제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3)-(2)

사례

甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고, 단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하였다. 甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다.

2013\. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 '대포폰'으로 연락하여 사무실로 불러 '포커'도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고, 乙은 창문으로 망을 보았다. 丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고, 丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다.

근처 주민의 신고로 경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙, 丁은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인 체포되었고, 甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다. 乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고, 조사를 받은 후 체포된 다른 사람들과 함께 석방되었다.

단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다. 다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다. 그러자 甲은 '자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐'고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다.

설문

위 (1)에서 공소장 변경이 가능하다는 전제 하에, 丙에 대한 변경된 상습도박 등 사건의 계속 중에 검사는 丙의 2013. 6. 6. 포커도박 사실을 발견하고 도박으로 같은 법원에 추가기소하였고, 이 사건은 위 상습도박 등 사건에 병합되었다. 이 경우 추가기소에 대하여 법원이 취할 조치는?

해설

쟁점

상습도박(포괄일죄)으로 공소장변경된 사건의 계속 중에 검사가 그 이전의 2013. 6. 6. 포커도박 사실을 '도박'으로 추가기소한 경우, 이 추가기소가 이미 기소된 상습도박 포괄일죄의 일부에 해당할 때 법원이 취할 조치가 문제된다.

근거 법령
형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제327조

검토

2013. 6. 6. 포커도박은 丙의 도박 습벽에서 비롯된 것으로 이미 공소제기된 상습도박 포괄일죄에 포함되므로, 이를 별도로 추가기소한 것은 공소사실이 동일한 사건에 대한 이중기소에 해당할 수 있다(형사소송법 제327조 제3호). 그러나 판례는 이 경우 곧바로 공소기각을 할 것이 아니라 공소장변경에 준하여 처리하도록 한다.
대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결
… 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 추가기소와 공소장변경：누락분 추가 취지의 추가기소는 공소장변경으로 보아 전부 실체판단

이 판례(96도1698)는 제5회 형사법 제22번 선택형에서도 출제되었다.

따라서 법원은 검사에게 추가기소의 취지에 관하여 석명을 구하여, 그것이 누락된 범행을 추가하여 전부를 상습도박 포괄일죄로 처벌하려는 취지이면 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전체를 하나의 상습도박죄로 실체판단하여야 한다(석명을 구하여 처리하여야 함은 대법원 2005도279 참조).

— 표준판례: 공소장변경 없이 심판 가능한 죄가 여럿인 경우 — 법원은 임의 선택 ✗, 검사에게 석명·공소장 보완

결론

법원은 추가기소를 공소장변경으로 보아 전후 도박 범행 전부를 포괄하여 하나의 상습도박죄로 실체판단하여야 하고, 추가기소에 대하여 공소기각판결(형사소송법 제327조 제3호)을 할 필요가 없다.