제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3)-(3)
사례
甲은 도박장을 직접 운영하기로 마음먹고, 단속에 대비하여 마침 직장을 잃고 놀고 있던 사촌동생 乙에게 '도박장 영업을 도와주어 용돈도 벌고, 도박장이 적발되면 내가 도망가더라도 네가 사장이라고 진술을 해달라'고 제의하였고, 乙은 甲의 제의를 승낙하였다. 甲은 생활정보지에 광고하여 도박장에서 일할 종업원들을 채용하였다. 甲은 乙을 사장으로 위장하기 위하여 甲의 자금으로 乙로 하여금 직접 사무실을 임차하도록 하였다.
2013\. 10. 1. 저녁 甲은 평소 알고 있던 丙 등 도박꾼들을 속칭 '대포폰'으로 연락하여 사무실로 불러 '포커'도박을 하도록 하고 자릿값으로 한 판에 판돈에서 10%씩을 떼어 내었고, 乙은 창문으로 망을 보았다. 丙은 도박자금이 떨어지자 옆에서 구경하고 있던 丁에게 사실은 변제할 의사가 없었지만 높은 이자를 약속하고 도박자금을 빌려달라고 하였고, 丁은 丙이 상습도박 전과가 있음을 알면서도 丙에게 도박자금으로 300만 원을 빌려주었다.
근처 주민의 신고로 경찰관 P 등이 출동하여 乙, 丙, 丁은 현장에서 도박 등의 혐의로 현행범인 체포되었고, 甲과 다른 도박꾼들은 도망쳤다. 乙은 경찰서에서 자신이 도박장 주인이라고 하면서 도박장 등의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 경위, 종업원 채용 등에 관하여 구체적으로 거짓말을 하였고, 조사를 받은 후 체포된 다른 사람들과 함께 석방되었다.
단속 3일 후 甲이 경찰관 P에게 전화하여 불구속 수사를 조건으로 자수 의사를 밝혀오자 경찰관 P는 일단 외부에서 만나 이야기하자고 하였다. 다음 날 경찰관 P는 경찰서 밖 다방에서 甲을 만나 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인선임권을 고지하고 변명의 기회를 준 후 甲을 긴급체포하려 하였다. 그러자 甲은 '자수하려는 사람을 체포하는 법이 어디에 있느냐'고 따지며 경찰관 P의 가슴을 밀쳐 바닥에 넘어뜨렸고, P는 넘어지면서 손가락이 골절되었다.
설문
위 300만 원의 약식명령을 발령한 판사가 위 정식재판청구로 병합된 제1심 사건의 재판을 담당한 경우, 항소이유가 되는가?
해설
쟁점
약식명령을 발령한 판사가 그 정식재판청구로 병합된 제1심 사건의 재판을 담당한 것이 형사소송법 제17조 제7호의 제척사유에 해당하여 항소이유가 되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. 7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제17조
형사소송법 제361조의5(항소이유) … 7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제361조의5
검토
형사소송법 제17조 제7호의 '전심재판'은 상소에 의하여 불복이 신청된 하급심의 재판을 의미한다. 그런데 약식절차와 정식재판청구에 의한 제1심 공판절차는 심급을 달리하는 상소관계가 아니라 동일한 심급 내에서 절차만을 달리하는 것이다.
대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결
약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 약식명령과 제척사유
이 판례(2002도944)는 제4·6·9·10회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
이에 반하여 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심에 관여하는 것은 전심재판에 관여한 때에 해당하여 제척사유가 되는데(대법원 85도281), 이는 항소심이 약식명령(제1심)에 대한 상소심의 지위에 있기 때문이다. 사안은 약식명령을 발령한 판사가 같은 심급인 정식재판 제1심에 관여한 경우이므로 제척사유에 해당하지 않는다.
— 표준판례: 형사소송법 제17조 제7호의 '전심재판'의 의미
결론
약식명령을 발령한 판사가 정식재판청구로 병합된 제1심 재판을 담당한 것은 형사소송법 제17조 제7호의 제척사유에 해당하지 않으므로, 이를 이유로 한 항소이유(제361조의5 제7호)는 인정되지 아니한다.