제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고, 乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다. 乙이 甲에게 전화하여 자신 몰래 돈을 인출한 데 대해 항의하자 甲은 그 돈은 통장을 만들어 준 대가라고 우겼다. 이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나, 갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다.
甲은 乙이 자신을 살해하려고 한 사실에 상심한 나머지 술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다. 甲은 사고 신고를 받고 긴급출동한 경찰관 P에 의해 사고현장에서 체포되었고, B는 사고 직후 구급차에 실려 병원으로 후송되던 중 구급차가 교차로에서 신호를 무시하고 지나가는 트럭과 부딪혀 전복되는 바람에 그 충격으로 사망하고 말았다.
경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고, C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다. 한편, 甲의 진술을 통해 乙의 범행을 인지한 경찰관 P는 乙이 은신하고 있는 호텔로 가서 호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후, 호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다.
설문
경찰관 P가 乙에 대하여 한 긴급체포와 예금통장 및 필로폰 압수는 적법한가?
해설
쟁점
도피 중이던 乙에 대한 P의 긴급체포가 적법한지, 그리고 乙의 부재중에 체포에 앞서 호텔 방에서 영장 없이 한 예금통장·필로폰 압수가 적법한지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제200조의3(긴급체포) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, … 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의3
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
검토
(1) 긴급체포의 적법성
乙은 사기·현주건조물방화·살인미수 등 장기 3년 이상의 중대범죄를 범하였다고 의심할 상당한 이유가 있고, 수사를 피해 도피(은신) 중이어서 도망의 우려가 크다. 긴급성 요건과 관련하여, 수사기관이 이미 피의자의 신원과 소재를 파악한 경우에는 체포영장을 받을 시간적 여유가 있어 긴급성이 부정될 수 있다.
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도5814 판결
경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었던 점 등의 사정을 감안하면, 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않아 위법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급체포에 있어서 '긴급성'
그러나 乙은 소재가 고정된 자가 아니라 수사를 피해 도피 중인 자이고, 외출 후 호텔로 복귀하는 자를 그 순간 체포하지 않으면 다시 도주할 우려가 있으므로 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 긴급한 경우에 해당한다. 따라서 P의 긴급체포는 적법하다.
(2) 예금통장·필로폰 압수의 적법성
문제는 체포에 앞서 乙의 부재중에 방에서 영장 없이 한 압수가 영장주의의 예외에 해당하는지이다.
첫째, 체포현장에서의 압수(형사소송법 제216조 제1항 제2호)는 체포와 시간적·장소적 접착성을 요하는데, 이 압수는 체포보다 먼저, 乙이 없는 방에서 이루어졌으므로 체포현장 압수에 해당하지 않는다.
대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결
경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았다면, 위 칼과 합의서는 … 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 체포현장 압수의 시간적·장소적 접착성：체포 장소에서 떨어진 주거지로 데려가 영장 없이 압수 → 위법
둘째, 긴급체포된 자에 대한 압수(형사소송법 제217조 제1항)는 긴급체포된 자가 소지·보관하는 물건을 체포한 때부터 24시간 이내에 압수하는 것인데, 이 압수는 체포 전에 이루어졌으므로 이에도 해당하지 않는다.
대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결
검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장주의의 예외로서 형사소송법 제217조 제1항 의미
이 판례(2017도10309)는 제8회 형사법 제25번 선택형에서도 출제되었다.
따라서 이 압수는 체포현장 압수도 긴급체포 후 압수도 아닌 영장 없는 위법한 압수이고, 사후에 압수수색영장(제217조 제2항)을 받은 사정도 없으므로 위법하다. 압수된 통장·필로폰은 물론 이를 기초로 한 2차 증거도 증거능력이 없다.
결론
乙에 대한 긴급체포는 적법하나, 체포에 앞서 乙의 부재중에 영장 없이 한 예금통장·필로폰 압수는 체포현장 압수도 긴급체포 후 압수도 아닌 위법한 압수로서 부적법하다.