제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고, 乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다. 乙이 甲에게 전화하여 자신 몰래 돈을 인출한 데 대해 항의하자 甲은 그 돈은 통장을 만들어 준 대가라고 우겼다. 이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나, 갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다.
甲은 乙이 자신을 살해하려고 한 사실에 상심한 나머지 술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다. 甲은 사고 신고를 받고 긴급출동한 경찰관 P에 의해 사고현장에서 체포되었고, B는 사고 직후 구급차에 실려 병원으로 후송되던 중 구급차가 교차로에서 신호를 무시하고 지나가는 트럭과 부딪혀 전복되는 바람에 그 충격으로 사망하고 말았다.
경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고, C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다. 한편, 甲의 진술을 통해 乙의 범행을 인지한 경찰관 P는 乙이 은신하고 있는 호텔로 가서 호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후, 호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다.
설문
검사 S는 甲의 교통사고 현장을 목격한 일본인 J에게 참고인조사를 위해 출석을 요구하였으나 J는 불응하면서 일본으로 출국하려 하고 있다. 이 경우 검사 S가 J의 진술을 확보하기 위해 취할 수 있는 조치는?
해설
쟁점
검사 S가 참고인 조사에 불응하고 일본으로 출국하려는 목격자 J의 진술을 확보하기 위하여 취할 수 있는 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구) ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제221조의2
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제184조
검토
(1) 참고인에 대한 증인신문 청구 (제221조의2)
J는 甲의 교통사고 현장을 목격한 자로서 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자인데, 검사의 출석요구에 불응하였다. 따라서 검사 S는 제1회 공판기일 전에 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구할 수 있다(형사소송법 제221조의2 제1항).
대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결
형사소송법 제221조의2 … 에 의한 검사의 증인신문청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안 될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는 데 그 목적이 있으므로 … 증인의 진술로써 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 [한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문청구와 피의사실의 존부
이 판례(89도648)는 제7·13회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
甲은 이미 입건되어 피의사실이 존재하므로 이 요건도 충족된다.
(2) 증거보전 청구 (제184조)
또한 J가 출국하면 그 진술을 공판에서 사용하기 곤란하게 되므로, 검사 S는 미리 증거를 보전할 필요가 있는 때에 해당하여 제1회 공판기일 전에 판사에게 J에 대한 증인신문을 청구하는 증거보전을 할 수도 있다(형사소송법 제184조).
대법원 1984. 3. 29. 자 84모15 결정
증거보전이란 장차 공판에 있어서 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 그 사용하기 곤란한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일 전에 한하여 허용되는 것[이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거보전의 의미와 시한
이 판례(84모15)는 제7·13회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
두 경우 모두 판사가 J를 증인으로 신문하며, 그 증인신문조서는 법관 면전에서 작성된 조서로서 당연히 증거능력이 인정된다(형사소송법 제311조).
결론
검사 S는 J가 출석·진술을 거부하였음을 이유로 형사소송법 제221조의2의 증인신문을 청구하거나, J의 출국으로 증거 사용이 곤란함을 이유로 제184조의 증거보전으로 증인신문을 청구하여, 판사의 증인신문을 통해 J의 진술을 확보할 수 있다.