제3회(2014년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
甲은 친구 乙의 사기범행에 이용될 사정을 알면서도 乙의 부탁으로 자신의 명의로 예금통장을 만들어 乙에게 양도하였고, 乙이 A를 기망하여 A가 甲의 계좌로 1,000만 원을 송금하자 甲은 소지 중이던 현금카드로 그중 500만 원을 인출하여 소비하였다. 乙이 甲에게 전화하여 자신 몰래 돈을 인출한 데 대해 항의하자 甲은 그 돈은 통장을 만들어 준 대가라고 우겼다. 이에 화가 난 乙은 甲을 살해할 의사로 甲의 집으로 가 집 주변에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나, 갑자기 치솟는 불길에 당황하여 甲에게 전화해 집 밖으로 빠져 나오게 하였고, 甲은 간신히 목숨을 건질 수 있었다.
甲은 乙이 자신을 살해하려고 한 사실에 상심한 나머지 술을 마시고 혈중알코올농도 0.25%의 만취상태에서 승용차를 운전하여 乙의 집으로 가다가 보행신호에 따라 횡단보도를 걸어가고 있는 B를 승용차로 치어 B가 중상을 입고 도로 위에 쓰러졌다. 甲은 사고 신고를 받고 긴급출동한 경찰관 P에 의해 사고현장에서 체포되었고, B는 사고 직후 구급차에 실려 병원으로 후송되던 중 구급차가 교차로에서 신호를 무시하고 지나가는 트럭과 부딪혀 전복되는 바람에 그 충격으로 사망하고 말았다.
경찰의 수사를 피해 도피 중이던 乙은 경찰관인 친구 C에게 전화를 걸어 자신에 대한 수사상황을 알아봐 달라고 부탁하였고, C는 甲이 체포된 사실 및 甲 명의의 예금계좌에 대한 계좌추적 등의 수사상황을 乙에게 알려 주었다. 한편, 甲의 진술을 통해 乙의 범행을 인지한 경찰관 P는 乙이 은신하고 있는 호텔로 가서 호텔 종업원의 협조로 乙의 방 안에 들어가 甲 등 타인 명의의 예금통장 십여 개와 乙이 투약한 것으로 의심되는 필로폰을 압수한 후, 호텔에 잠복하고 있다가 외출 후 호텔로 돌아오는 乙을 긴급체포하였다.
설문
검사 S가 검찰수사관 T의 참여 하에 甲과 乙에 대해 피의자신문을 실시하고 甲과 乙의 진술을 영상녹화하였는데, 乙은 공판정에서 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있다. 이 경우 법원은 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, 검찰수사관 T의 증언 그리고 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술을 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?
해설
쟁점
乙이 자신에 대한 피의자신문조서의 진정성립을 부인하는 경우, ① 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물, ② 조사자인 검찰수사관 T의 증언, ③ 사기범행 가담을 시인하는 공범 甲의 법정진술을 각 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다) … 의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
검토
(1) 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물
현행 형사소송법상 검사가 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정되는데(제312조 제1항), 乙은 진정성립을 부인하고 있으므로 乙에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결
형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 '… 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다'고 규정하였다. … 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)
이 판례(2023도3741)는 제13·14·15회 형사법 선택형 등에서도 출제된 빈출 판례이다.
나아가 수사기관이 작성한 영상녹화물은 조서의 진정성립을 증명하거나 진술자의 기억을 환기시키는 용도에 한정될 뿐, 공소사실을 직접 증명하는 독립적 증거로 사용할 수 없다.
대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결
수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
이 판례(2012도5041)는 제4·9·10·11·14회 형사법 선택형 등에서도 반복 출제된 빈출 판례이다.
따라서 乙의 진술을 녹화한 영상녹화물은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
(2) 검찰수사관 T의 증언 (조사자증언)
피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자, 즉 조사자가 피고인의 수사기관에서의 진술을 내용으로 공판정에서 증언하는 경우에는, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다(형사소송법 제316조 제1항).
대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결
조사자의 … 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(제316조 제1항). … 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하는데 … 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조사자 증언과 §316① 특신상태：피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 특신상태가 합리적 의심 배제 정도로 증명된 때에 한하여 증거능력 ○
이 판례(2023도7301)는 제10회 형사법 제32번 선택형에서도 출제되었다.
따라서 검찰수사관 T의 증언은 특신상태가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되면 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
(3) 공범 甲의 법정진술
공범인 공동피고인 甲의 법정진술은 이에 대하여 다른 공동피고인 乙의 반대신문권이 보장되어 있으므로, 乙에 대한 관계에서도 독립한 증거능력이 인정된다.
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들 간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
이 판례(2006도1944)는 제6·10·12·13회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
따라서 사기범행 가담을 시인하는 甲의 법정진술은 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
결론
乙의 진술을 녹화한 영상녹화물은 독립적 증거로 사용할 수 없어 乙에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 그러나 검찰수사관 T의 증언은 특신상태가 증명되면, 공범 甲의 법정진술은 乙의 반대신문권이 보장되므로, 각 乙에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.