제2회(2013년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)
사례
A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 '생태중심, 자연친화적 A광역시 건설'의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다.
참조조문
폐기물관리법 제25조(폐기물처리업)
① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업으로 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 폐기물처리사업계획서를 환경부장관 또는 시·도지사에게 제출하여야 한다.
② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 검토한 후 그 적합 여부를 통보하여야 한다.
③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 허가를 받아야 한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 15. "용도지역"이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.
제36조(용도지역의 지정) ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제22조(주민 및 지방의회의 의견청취) ② 특별시장·광역시장 등은 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 도시·군관리계획안의 주요내용을 2 이상의 일간신문과 해당 시·군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시·군관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
설문
폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오.
해설
쟁점
甲이 본안판결 이전에 잠정적 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송법상 수단으로서, 거부처분에 대한 집행정지(행정소송법 제23조)가 가능한지, 나아가 민사집행법상 가처분이 항고소송에 준용될 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 … 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 … 를 결정할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조
검토
(1) 거부처분에 대한 집행정지의 실익
집행정지는 처분의 효력이나 집행 등을 정지함으로써 신청인의 손해를 예방하는 제도이다. 그런데 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 신청 시의 상태로 돌아가는 데 불과하고, 행정청에게 신청에 따른 처분을 할 의무가 새로 생기는 것이 아니다. 따라서 거부처분의 효력정지는 신청인에게 아무런 실익이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 인정되지 않는다.
대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정
신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 … 그 효력정지를 구할 이익이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 대상：거부처분은 효력정지를 구할 이익이 없음
(2) 가처분의 준용 가부
행정청에게 적극적으로 일정한 처분을 명하거나 그 지위를 임시로 정하는 민사집행법상 가처분을 항고소송에 준용할 수 있는지에 관하여, 판례는 행정소송법이 집행정지제도를 두고 있는 점 등에 비추어 항고소송에서는 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되지 않는다고 본다. 따라서 甲은 가처분으로 임시로 계획변경승인을 받은 것과 같은 지위를 구할 수도 없다.
결론
거부처분인 이 사건 처분에 대하여는 집행정지를 구할 이익이 없고, 항고소송에는 민사집행법상 가처분도 준용되지 않으므로, 현행 행정소송법상 甲이 본안판결 전에 활용할 수 있는 실효적인 잠정적 권리구제 수단은 존재하지 않는다(이에 대하여는 의무이행소송과 가처분의 도입이 입법론으로 논의된다).