제2회(2013년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 3)
사례
A광역시의 시장 乙은 세수증대, 고용창출 등 지역발전을 위해 폐기물처리업의 관내 유치를 결심하고 甲이 제출한 폐기물처리사업계획서를 검토하여 그에 대한 적합통보를 하였다. 이에 따라 甲은 폐기물처리업 허가를 받기 위해 먼저 도시·군관리계획변경을 신청하였고, 乙은 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 폐기물처리업체가 입지할 토지에 대한 용도지역을 폐기물처리업의 운영이 가능한 용도지역으로 변경하는 것을 내용으로 하는 도시·군관리계획변경안을 입안하여 열람을 위한 공고를 하였다. 그러나 乙의 임기 만료 후 새로 취임한 시장 丙은 폐기물처리업에 대한 인근 주민의 반대가 극심하여 실질적으로 폐기물사업 유치가 어려울 뿐만 아니라, 자신의 선거공약인 '생태중심, 자연친화적 A광역시 건설'의 실현 차원에서 용도지역 변경을 승인할 수 없다는 계획변경승인거부처분을 함과 동시에 해당 지역을 생태학습체험장 조성지역으로 결정하였다. 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 사업 착수를 위한 제반 준비를 거의 마친 甲은 丙을 피고로 하여 관할 법원에 계획변경승인거부처분 취소소송을 제기하였다.
참조조문
폐기물관리법 제25조(폐기물처리업)
① 폐기물의 수집·운반, 재활용 또는 처분을 업으로 하려는 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 폐기물처리사업계획서를 환경부장관 또는 시·도지사에게 제출하여야 한다.
② 환경부장관이나 시·도지사는 제1항에 따라 제출된 폐기물처리사업계획서를 검토한 후 그 적합 여부를 통보하여야 한다.
③ 제2항에 따라 적합통보를 받은 자는 그 통보를 받은 날부터 2년(소각시설과 매립시설의 설치가 필요한 경우에는 3년) 이내에 허가를 받아야 한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조(정의) 15. "용도지역"이란 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 토지를 경제적·효율적으로 이용하고 공공복리의 증진을 도모하기 위하여 서로 중복되지 아니하게 도시·군관리계획으로 결정하는 지역을 말한다.
제36조(용도지역의 지정) ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 용도지역의 지정 또는 변경을 도시·군관리계획으로 결정한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제22조(주민 및 지방의회의 의견청취) ② 특별시장·광역시장 등은 도시·군관리계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 하는 때에는 도시·군관리계획안의 주요내용을 2 이상의 일간신문과 해당 시·군의 인터넷 홈페이지 등에 공고하고 도시·군관리계획안을 14일 이상 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
설문
甲은 위 취소소송의 청구이유로서 계획변경승인거부처분에 앞서 丙이 처분의 내용, 처분의 법적 근거와 사실상의 이유, 의견청취절차 관련 사항 등을 미리 알려주지 않았으므로 위 거부처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하였다. 甲의 주장은 타당한가?
해설
쟁점
丙이 계획변경승인거부처분을 하면서 처분의 내용·법적 근거·사실상의 이유·의견청취 관련 사항 등을 미리 알리지 않은 것이 행정절차법 제21조의 사전통지절차 위반에 해당하는지, 즉 신청에 대한 거부처분이 사전통지의 대상이 되는지가 문제된다.
근거 법령
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
검토
행정절차법 제21조 제1항은 행정청이 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 하는 경우에 사전통지를 하도록 정하고 있다. 그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않는 거부처분은, 신청에 의하여 비로소 발생할 수 있었던 권익이 부여되지 않은 것에 불과하고, 당사자가 종래 누리던 권익을 새로이 제한하거나 의무를 부과하는 것이 아니다. 따라서 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 행정절차법 제21조 제1항이 정한 '권익을 제한하는 처분'에 해당하지 않아 사전통지의 대상이 되지 않는다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
… 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 … 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
같은 취지에서 판례는 거부처분이 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나 제22조 제3항의 의견제출의 대상이 되지 않는다고 한다(대법원 2017두38874 등). 따라서 丙이 거부처분에 앞서 처분의 내용·근거·이유나 의견청취에 관한 사항을 미리 알리지 않았더라도 이는 사전통지·의견청취절차의 위반이 아니다. 한편 거부처분에도 이유제시(행정절차법 제23조)는 요구되나, 丙은 인근 주민의 반대와 생태도시 조성이라는 거부의 이유를 제시하였으므로 이유제시의무도 다하였다.
거부처분과 사전통지(2003두674)는 제3·4·5·9·10회 등 여러 회차의 공법에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 새로이 제한하는 처분이 아니어서 행정절차법 제21조의 사전통지나 의견청취의 대상이 되지 않으므로, 丙이 이를 미리 알리지 않았더라도 거부처분이 절차상 위법하다고 할 수 없다. 따라서 甲의 주장은 타당하지 않다.