제2회(2013년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2)-가
사례
<공통된 기초사실>
○ A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(이하 '이 사건 매매계약'이라 함), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
<추가된 사실관계>
○ 甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 A 주식회사 대표이사 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○ 乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 평소 의심스러운 행동을 보이던 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 A 주식회사에게 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 위와 같이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○ 乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 丙에게 X 부동산에 관하여 저당권(이하 '이 사건 저당권'이라 함)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
<소송의 경과>
○ A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 이 사건 소송을 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 X 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○ 제1회 변론기일에서 A 주식회사는 이 사건 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 이 사건 매매계약서 중 매도인란에 기재된 乙 이름 옆에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
설문
丁에 대한 각 말소등기청구 관련(아래 각 문항에서 대위의 요건은 모두 갖추어진 것으로 가정한다), 만일 丁이 소재불명으로 판명되어 소장 기타 소송서류 일체가 공시송달의 방법으로 송달되고 변론기일에도 불출석하였으며, A 주식회사가 이 사건 저당권의 피담보채무 변제에 관하여는 별다른 입증자료를 제출하지 아니하였을 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오.
해설
쟁점
A 주식회사가 乙을 대위하여 丁을 상대로 ① 이 사건 저당권설정등기의 말소와 ② 저당권이전 부기등기의 말소를 구하는 사안에서, 丁이 소재불명으로 공시송달에 의하여 진행되고 변론기일에 불출석하였으며 A가 피담보채무 변제에 관한 입증자료를 제출하지 않은 경우 각 청구의 결론이 문제된다. 공시송달과 자백간주의 관계, 변제의 증명책임, 부기등기 말소청구의 소의 이익이 검토된다.
근거 법령
민사소송법 제150조(자백간주) ③ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제150조
검토
(1) 저당권설정등기 말소청구
A 주식회사는 乙을 대위하여, 피담보채무가 전액 변제되어 이 사건 저당권이 소멸하였음을 이유로 그 말소를 구하는 것이므로, 변제로 인한 저당권의 소멸은 A가 주장·증명하여야 할 요건사실이다.
당사자가 변론기일에 불출석하면 원칙적으로 자백간주가 성립하나(민사소송법 제150조 제3항 본문), 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 불출석한 경우에는 자백간주가 성립하지 않는다(같은 항 단서). 따라서 丁이 공시송달에 의하여 기일통지를 받고 불출석하였더라도 A의 변제 주장은 자백간주되지 않으므로, A는 변제 사실을 별도로 증명하여야 한다.
그런데 A는 피담보채무 변제에 관하여 별다른 입증자료를 제출하지 아니하여 변제 사실의 증명에 실패하였다. 그렇다면 이 사건 저당권이 소멸하였다고 인정할 수 없으므로, 乙의 丁에 대한 저당권말소청구권이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 저당권설정등기 말소청구는 이유 없어 청구기각된다.
(2) 저당권이전 부기등기 말소청구
저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 그와 일체를 이루는 것이므로, 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 … 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것[이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
따라서 부기등기의 말소를 별도로 구하는 청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구로서 각하된다.
부기등기 말소청구의 소의 이익(2000다5640)은 제6·8·15회 민사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
저당권설정등기 말소청구는 공시송달로 인하여 자백간주가 성립하지 않는데 A가 변제 사실을 증명하지 못하였으므로 청구기각되고, 저당권이전 부기등기 말소청구는 소의 이익이 없어 각하된다.