제2회(2013년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2)-나
사례
<공통된 기초사실>
○ A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(이하 '이 사건 매매계약'이라 함), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
<추가된 사실관계>
○ 甲은 乙의 사촌 동생으로서 乙의 주거지에 자주 내왕하는 사이였는데, 乙의 건강이 악화되어 관리가 소홀한 틈을 타 평소 乙의 거실 서랍장에 보관되어 있던 乙의 인장을 임의로 꺼내어 위임장을 위조한 후 그 인감증명서를 발급받는 한편 평소 위치를 보아 둔 X 부동산의 등기권리증을 들고 나와 A 주식회사 대표이사 B에게 제시하면서 乙의 승낙 없이 이 사건 매매계약을 체결한 것이었다.
○ 乙은 2009. 3. 15. A 주식회사로부터 자신의 거래 계좌로 3억 원을 송금받자 이를 이상히 여기고 평소 의심스러운 행동을 보이던 甲을 추궁한 끝에, 甲이 乙의 승낙 없이 A 주식회사에게 X 부동산을 매도하고 계약금 1억 원을 착복하였으며 그 중도금으로 3억 원이 위와 같이 입금되었다는 사정을 알게 되었다. 그러나 乙은 평소 甲에 대하여 1억 원 가량의 채무를 부담하고 있었던 터라 甲과 사이에서 이 사건 매매계약을 그대로 유지하고 甲에게는 더 이상의 책임을 추궁하지 않기로 합의하였으며, 그 무렵 甲은 이를 B에게 통지하여 주었다.
○ 乙은 2008. 11.경 丙으로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 담보로 丙에게 X 부동산에 관하여 저당권(이하 '이 사건 저당권'이라 함)을 설정하고 그 등기를 마쳐준 바 있는데, 丙은 2008. 12.경 丁에게 위 대여금 채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하는 한편 이 사건 저당권을 양도하고 같은 날 丁에게 이 사건 저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.
<소송의 경과>
○ A 주식회사는 2012. 10.경 乙·丁을 상대로 이 사건 소송을 제기하여, ① 乙에 대하여는 甲이 乙을 적법하게 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 주장하면서 X 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, ② 丁에 대하여는 乙이 丁에게 이 사건 저당권에 의한 피담보채무를 전액 변제하였다고 주장하면서 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 乙을 대위하여 소유권에 기한 방해배제로서 X 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 저당권 설정등기 및 이 사건 저당권 이전 부기등기의 각 말소등기를 구하였다.
○ 제1회 변론기일에서 A 주식회사는 이 사건 매매계약서를 증거로 제출하였는데, 乙은 이 사건 매매계약서 중 매도인란에 기재된 乙 이름 옆에 날인된 인영이 자신의 인장에 의한 것임은 맞으나 자신은 이를 날인한 사실이 없다고 다투었고, A 주식회사는 乙의 사촌동생인 甲이 乙을 대신하여 날인한 것이라고 주장하였으며, 乙은 甲이 이를 날인하였다는 A 주식회사의 주장을 이익으로 원용하였다.
설문
만일 丁이 제1회 변론기일에 출석하여 저당권의 피담보채권 중 2,000만 원이 변제되지 아니한 채 남아 있다고 주장하였고, 심리 결과 그것이 사실로 인정된 경우, 위 각 청구에 대한 결론[각하, 청구전부인용, 청구일부인용(일부 인용되는 경우 그 구체적인 금액 또는 내용을 기재할 것), 청구기각]을 그 논거와 함께 서술하시오.
해설
쟁점
丁이 제1회 변론기일에 출석하여 이 사건 저당권의 피담보채권 1억 5,000만 원 중 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있다고 주장하였고 그것이 사실로 인정된 경우, A 주식회사의 각 말소청구의 결론이 문제된다. 피담보채무가 일부 남아 있는 경우 저당권의 운명(불가분성)과 부기등기 말소청구의 소의 이익이 검토된다.
근거 법령
민법 제370조(준용규정) 제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제370조
민법 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제321조
검토
(1) 저당권설정등기 말소청구 — 저당권의 불가분성
저당권에는 민법 제370조에 의하여 유치권의 불가분성에 관한 제321조가 준용되므로, 저당권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 목적물 전부에 대하여 저당권을 행사할 수 있다. 따라서 피담보채무가 일부라도 남아 있는 한 저당권은 그 전부가 소멸하지 않고 그대로 존속한다.
이 사건에서 피담보채권 1억 5,000만 원 중 2,000만 원이 변제되지 않고 남아 있음이 인정되었으므로, 저당권의 불가분성에 따라 이 사건 저당권은 소멸하지 않고 전부 존속한다. 그렇다면 乙의 丁에 대한 저당권말소청구권은 발생하지 않으며, 피담보채무가 일부 남은 이상 저당권설정등기를 일부만 말소할 수도 없다. 따라서 A 주식회사가 피담보채무의 전액 변제를 전제로 구하는 저당권설정등기 말소청구는 이유 없어 청구기각된다.
(2) 저당권이전 부기등기 말소청구 — 소의 이익
저당권 이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 일체를 이루는 것이므로, 피담보채무 소멸을 원인으로 하는 경우에도 주등기인 저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구할 필요가 없으며, 주등기가 말소되면 직권으로 말소된다.
대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 … 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것[이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 이전 부기등기에 대한 말소청구의 소의 이익
따라서 저당권이전 부기등기 말소청구는 그 본안 판단에 나아갈 것 없이 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구로서 각하된다.
저당권의 불가분성(민법 제370조·제321조)과 부기등기 말소청구의 소의 이익(2000다5640)은 민사법의 빈출 쟁점이다.
결론
피담보채권 중 2,000만 원이 남아 있어 저당권의 불가분성에 따라 이 사건 저당권이 전부 존속하므로 저당권설정등기 말소청구는 청구기각되고, 저당권이전 부기등기 말소청구는 소의 이익이 없어 각하된다.