제2회(2013년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 2)
사례
<공통된 기초사실>
○ A 주식회사(대표이사 B)는 2009. 1. 3. 乙의 대리인임을 자처하는 甲으로부터 乙 소유의 X 부동산을 대금 7억 원에 매수하면서, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 3억 원은 2009. 3. 15. 乙의 거래은행 계좌로 송금하는 방법으로 지급하며, 잔금 3억 원은 2009. 3. 31. 乙로부터 X 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부받음과 동시에 지급하되, 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 위 매매계약이 자동적으로 해제된다고 약정한 후(이하 '이 사건 매매계약'이라 함), 같은 날 甲에게 계약금 1억 원을 지급하였다.
<추가된 사실관계>
○ 한편, A 주식회사 대표이사 B는 이 사건 매매계약의 중도금을 지급하기 위하여 C에게 돈을 빌려줄 것을 부탁하였고, 이에 C는 연대보증인 2인을 구해 오면 1억 원을 빌려주겠다고 하였다.
○ B는 우선 당시 A 주식회사의 이사로 있던 D에게 위와 같은 사정을 설명하고 연대보증을 허락받았고, 다른 한 명의 연대보증인은 연대보증의 의미나 효과에 대해서 전혀 알지 못하는 등록된 지적장애인인 자신의 조카 E(남, 38세)에게 부탁하였다. C는 B, D, E를 직접 만나서 2009. 3. 1.경 D와 E의 연대보증 아래 A 주식회사에게 1억 원을 변제기 2010. 3. 1. 이율 월 2%로 정하여 대여하였고, 계약 체결 당시 B는 E가 조카여서 연대보증을 해 주는 것이라 설명하여, C는 E의 지적장애 상태를 알지 못한 채 위 계약을 체결하였다.
○ A 주식회사 대표이사 B는 위 차용금 채무의 변제기가 다가오자 C를 찾아가 몇 개월만 더 변제기를 연장해 달라고 부탁하여, 2010. 2. 1. C와 사이에서 위 채무의 변제기를 2010. 10. 1.까지 연장하기로 합의하였다.
○ 한편, D는 2010. 1. 10. A 주식회사의 이사직을 사임한 후 퇴직하였고, 그 직후인 2010. 1. 12. C에게 A 주식회사 이사직을 사임하였으므로 위 연대보증계약을 해지한다고 내용증명우편으로 통보하여, 위 통보가 2010. 1. 18. C에게 도달되었다.
<소송의 경과>
○ C는 A 주식회사 측에 위 대여금의 지급을 촉구하였으나 지급받지 못하자 C1 변호사에게 소송을 의뢰하였고, C1은 C의 소송대리인이 되어 2012. 8. 1. D 및 E를 상대로 연대보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하였다.
○ D는 C의 소장을 송달받은 후 변호사 D1을 소송대리인으로 선임하면서 ① 일체의 소송행위, ② 반소의 제기 및 응소, 상소의 제기 및 취하, ③ 소의 취하, 화해, 청구의 포기 및 인낙 등의 권한을 위임하였다.
○ E는 2012. 11. 3. 금치산선고를 받았는데, 아버지 E1이 후견인으로 선임된 후 친족회 동의를 얻어 E의 법정대리인으로서 C의 본소에 대하여 답변하는 한편, 반소로서 위 연대보증채무(C가 E에게 청구한 본소청구 금액 전부)가 존재하지 아니한다는 내용의 채무부존재확인의 소를 제기하였다.
설문
만약 위 소송에서 피고 D가 소송계속 중 상속인으로 처와 아들 1명을 남기고 사망하였으나, 법원이 이를 알지 못한 채 피고를 D로 표시한 판결을 선고하였고, 그 판결문이 소송대리인 D1에게 송달되었다면 위 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지 여부와 상소기간이 진행되는지 여부를 각 논거와 함께 서술하시오.
해설
쟁점
소송계속 중 피고 D가 사망하였으나 소송대리인 D1이 있어 법원이 이를 알지 못한 채 D를 당사자로 표시하여 판결을 선고하고 그 판결문이 D1에게 송달된 경우, ① 그 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지, ② 상소기간이 진행되는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하더라도 소송대리권은 소멸되지 아니한다. 1. 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제95조
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제238조
검토
(1) 판결의 효력이 상속인들에게 미치는지
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않으므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니한다(민사소송법 제238조, 제233조 제1항). 이 경우 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되고, 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하다.
대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 … 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이고, … 상속인이 누구인지 모를 때에는 망인을 그대로 당사자로 표시하여도 무방하[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력
따라서 D의 소송대리인 D1이 있어 소송절차가 중단되지 않았으므로, D를 당사자로 표시하여 선고된 이 사건 판결은 망인 D의 상속인들인 처와 아들에게 그 효력이 미친다.
(2) 상소기간의 진행 여부
소송대리인이 있는 경우에는 판결정본을 그 소송대리인에게 송달함으로써 적법한 송달이 되고, 그 송달 시부터 상소기간이 진행된다. D1은 상소의 제기에 관한 특별수권까지 받은 소송대리인이므로, 판결정본이 D1에게 송달됨으로써 상속인들에 대한 관계에서도 적법한 송달이 되어 상소기간이 진행된다.
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호) … 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들[을 위하여 소송을 수행한다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송대리인 위임 후 본인 사망 — 사망자 표시 소 제기 적법 + 판결의 상속인 효력 + 항소심 수계·추인
소송대리인이 있는 당사자의 사망과 판결의 효력(91마342·2014다210449)은 제6·7·9회 민사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
D의 소송대리인 D1이 있어 소송절차가 중단되지 않았으므로 D를 당사자로 표시하여 선고된 판결의 효력은 상속인들(처와 아들)에게 미치고, 판결정본이 소송대리인 D1에게 송달됨으로써 상소기간도 적법하게 진행된다.