제2회(2013년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 4)
사례
스마트폰 부품의 제조와 판매를 업으로 하는 비상장회사인 X주식회사는 자본금이 2억 5천만 원이며 주주명부에는 동 회사의 발행주식총수 중 A가 50%, B가 30%, C가 10%, D가 10%를 각각 보유하는 것으로 기재되어 있다. 다만, D는 X주식회사의 주주명부에 주주로 기재되어 있지만 실제로는 E가 D의 승낙을 얻어 D의 명의를 차용한 것이다. A의 추천으로 甲과 乙이 이사로 선임되었으며, 그중 甲이 대표이사를 맡고 있다. 나머지 1명의 이사는 B가 추천한 사람이다.
X주식회사는 신기술 도입에 필요한 자금을 조달하기 위하여 신주를 발행하기로 하고, 이사회 결의로 기존 주주들의 지분율에 비례하여 신주를 배정하고 기존 주주 전원이 신주인수대금을 전액 납입함에 따라 자본금을 3억 원으로 변경하는 등기를 마쳤다(이하 '제1차 신주발행'이라고 함). 그런데, 제1차 신주발행 당시 A는 대표이사 甲과 공모하여 丙으로부터 금전을 차용하여 납입하고 자본금 변경등기 후 곧바로 이를 인출하여 丙에게 변제하였으며, 이러한 사실이 전혀 알려지지 않은 상태에서 제1차 신주발행 직후에 개최된 주주총회에서 A와 B, 그리고 C의 의결권 행사를 대리하는 C의 배우자 F가 출석하고 출석주주 전원이 甲의 대표이사 재선임 결의에 찬성함으로써 甲이 대표이사직을 계속 유지하게 되었다.
그 후 X주식회사가 스마트폰 부품 제조분야에서 선도적인 지위를 차지함에 따라 X주식회사에 투자하기를 희망하거나 X주식회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨났다. 이에 대표이사 甲은 이사 및 감사 전원에게 이사회 소집을 통지하고, 이에 따라 개최된 이사회에서 신주를 발행하여 甲에게 우호적인 Y주식회사에 그 전부를 배정하기로 결의하였다. Y주식회사는 신주인수대금 중 일부는 현금으로 납입하고 나머지는 시가 3천만 원 상당의 공장부지를 X주식회사에 양도하되 검사인의 검사절차는 거치지 않았으며, X주식회사는 자본금을 3억 5천만 원으로 변경하는 등기를 마쳤다(이하 '제2차 신주발행'이라고 함). X주식회사는 제2차 신주발행 당시 공장의 증축과 노후된 시설의 교체를 위하여 자금이 필요하였으나 금융기관으로부터의 차입 등을 통한 자금조달이 불가능한 상태는 아니었다.
X주식회사의 정관: 제10조(신주인수권) ① 이 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다. ② 제1항의 규정에 불구하고 긴급한 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관이나 투자자에게 신주를 발행하거나 기술도입의 필요상 제휴회사에게 신주를 발행하는 경우에는 주주 이외의 자에게 이사회의 결의로 신주를 배정할 수 있다. / 제26조(의결권의 대리행사) ① 주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. ② 제1항의 대리인은 이 회사의 주주에 한하며, 주주총회 개시 전에 그 대리권을 증명하는 서면(위임장)을 제출하여야 한다. / 제33조(대표이사의 선임) 이 회사의 대표이사는 주주총회의 결의에 의하여 선임한다.
설문
A가 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 한다면 그 방법과 이유는 무엇인가?
해설
쟁점
주주 A가 甲에게 우호적인 Y주식회사에 전부 배정된 제2차 신주발행의 효력을 다투고자 하는 경우, 그 방법(신주발행무효의 소)과 무효의 이유(제3자 배정의 위법성 — 경영상 목적 결여 및 경영권 방어 목적)가 문제된다.
근거 법령
상법 제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제429조
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제418조
검토
(1) 다투는 방법 — 신주발행무효의 소
신주발행의 무효는 주주·이사·감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제429조). 주주인 A는 제2차 신주를 발행한 날부터 6개월 내에 X주식회사를 피고로 하여 신주발행무효의 소를 제기하는 방법으로 그 효력을 다툴 수 있다.
(2) 무효의 이유 — 위법한 제3자 배정
주주의 신주인수권을 배제하고 제3자에게 신주를 배정하려면, 정관에 그러한 정함이 있어야 할 뿐만 아니라 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다(상법 제418조 제2항). 따라서 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어를 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 무효이다.
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결
… 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 … (주주의 신주인수권을 침해하는 것이다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경영권 방어 목적의 제3자 신주배정과 주주의 신주인수권 침해
이 사건에서 제2차 신주발행은 X주식회사의 경영권을 탐내는 기업이 많이 생겨난 경영권 분쟁 상황에서 대표이사 甲에게 우호적인 Y주식회사에 신주 전부를 배정한 것이다. 또한 X주식회사는 자금이 필요하기는 하였으나 금융기관으로부터의 차입 등을 통한 자금조달이 불가능한 상태는 아니었으므로, 정관 제10조 제2항이 정한 '긴급한 자금의 조달'이라는 사유나 상법 제418조 제2항의 경영상 목적이 인정되지 않는다. 결국 제2차 신주발행은 경영상 목적 없이 경영진의 지배권 방어를 위하여 제3자에게 신주를 배정한 것으로서 주주 A의 신주인수권을 침해한 것이므로 무효이다. (나아가 Y의 현물출자에 관하여 검사인의 검사절차도 거치지 않은 하자가 있다.)
신주발행무효의 소(2000다37326)와 경영권 방어 목적의 제3자 배정(2008다50776)은 제4·10·14·15회 민사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
A는 제2차 신주를 발행한 날부터 6개월 내에 신주발행무효의 소(상법 제429조)를 제기하는 방법으로 그 효력을 다툴 수 있고, 그 무효의 이유는 제2차 신주발행이 상법 제418조 제2항의 경영상 목적 없이 경영권 방어를 위하여 제3자인 Y주식회사에 신주를 배정함으로써 주주 A의 신주인수권을 침해하였다는 점이다.