제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)

사례

(1) 甲은 같은 동네에 혼자 사는 A가 평소 집안 장롱에 많은 금품을 보관한다는 사실을 알고 학교 후배인 乙, 丙에게 A의 집에 들어가 이를 훔쳐서 나누어 갖기로 제안하고 乙, 丙은 이에 동의했다. 甲은 A의 평소 출퇴근 시간을 관찰한 결과 A가 오전 9시에 출근하여 오후 7시에 귀가하는 것을 알게 되었다. 범행 당일 정오 무렵 甲은 乙, 丙에게 전화로 관찰 결과를 알려준 뒤 자신은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있으니 현장에는 가지 않겠다고 양해를 구하였다. 乙과 丙은 甲의 전화를 받은 직후 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 백만 원권 3장을 가지고 나와 甲의 사무실에서 한 장씩 나누어 가졌다. 甲은 위 수표를 애인 丁에게 맡겼는데 丁은 이를 보관하던 중 甲의 승낙을 받지 않고 생활비로 소비하였다.

(2) A는 자기 집에 들어와 자기앞수표를 훔쳐 간 사람이 같은 동네에 사는 甲과 그의 학교 후배 乙, 丙이라는 사실을 확인하고 甲, 乙, 丙을 관할 경찰서에 고소하였다. 사법경찰관 P는 丙이 사촌동생이므로 甲, 乙, 丙에 대하여 불구속 수사를 건의하였으나 검사는 모두 구속 수사하도록 지휘하였다. P는 검사의 수사지휘를 받은 직후 사촌동생인 丙에게 전화를 하여 빨리 도망가도록 종용하였다. 甲, 乙만이 체포된 것을 수상하게 여긴 검사는 P의 범죄사실을 인지하고 수사한 결과 P를 직무유기죄로 불구속 기소하였다. 법원은 P에 대한 공소사실을 심리하던 중 P의 공소사실은 범인도피죄에 해당된다고 판단하였으나, 검사에게 공소장 변경을 요구하지 않고 P에게 징역 6월을 선고하였다. P와 검사는 이에 불복하여 각각 항소하였다.

(3) 한편, P에 대한 직무유기 피고사건에 대한 공판이 진행되던 중 P는 유죄판결이 확정되면 파면될 것이 두려워 사촌동생 丙에게 자신이 도망가라고 전화한 사실이 없다고 증언하도록 시켰다. 재판장은 丙이 P의 친척이라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증언을 하도록 하였다. 丙은 증인선서 후 "경찰에서 수사를 받던 중 P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다."라고 거짓으로 증언하였다.

설문

사례 (1)에서 甲, 乙, 丙, 丁의 죄책은?

해설

쟁점

A의 집에 침입하여 자기앞수표를 절취한 乙·丙의 죄책(특수절도·주거침입), 범행을 모의·지휘하였으나 현장에 가지 않은 甲에게 합동절도의 공동정범이 성립하는지, 절취한 수표를 맡아 보관하다 임의 소비한 丁의 죄책(횡령)이 문제된다.

근거 법령
형법 제331조(특수절도) ② 흉기를 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 제1항의 형에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제331조
형법 제319조(주거침입, 퇴거불응) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물 … 에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제319조
형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

— 국가법령정보센터 · 형법 제355조

검토

(1) 乙·丙의 죄책 — 특수절도(합동절도)와 주거침입

乙과 丙은 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 자기앞수표 3장을 절취하였다. 2명 이상이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절취하였으므로 합동절도(특수절도, 형법 제331조 제2항)가 성립한다. 자기앞수표는 그 자체로 재물성이 인정되므로 절도의 객체가 된다. 한편 범행은 정오 무렵 이후 주간에 이루어졌으므로 야간주거침입절도(형법 제330조)는 성립하지 않고, 주거에 침입한 행위는 별도로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)를 구성한다. 따라서 乙·丙에게는 각각 특수절도죄와 주거침입죄가 성립하고 양죄는 실체적 경합 관계에 있다.

(2) 甲의 죄책 — 현장에 가지 않은 공모자와 합동절도의 공동정범

甲은 범행을 제안하고 A의 출퇴근 시간을 관찰하여 乙·丙에게 알려주는 등 범행을 주도하였으나, 자신은 얼굴이 알려져 있다는 이유로 현장에 가지 않았다. 합동범의 '합동'은 현장에서의 협동을 의미하므로(현장설), 현장에 가지 않은 甲에게 합동절도가 성립할 수 있는지가 문제된다. 판례는 3인 이상이 합동절도를 공모한 후 2인 이상이 현장에서 협동하여 실행한 경우, 공모에는 참여하였으나 현장에 가지 않은 다른 공모자에게도 정범성의 표지가 인정되는 한 합동절도의 공동정범이 성립한다고 본다.
대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결
… 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 … 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 … 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 (합동절도의 공동정범이 성립한다.)

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도와 공동정범

甲은 범행을 제안·계획하고 정보를 제공하는 등 기능적 행위지배를 통하여 범행에 본질적으로 기여하였으므로 정범성의 표지를 갖추고 있다. 따라서 현장에 가지 않았더라도 특수절도(합동절도)의 공동정범(형법 제331조 제2항, 제30조)이 성립한다. 또한 주거에 들어가 절취하기로 한 모의에 가담하였으므로 주거침입죄의 공동정범도 성립한다.

이 합동절도 공동정범 법리(98도321 전합)는 제7·12·14회 형사법 선택형에서도 출제된 빈출 쟁점이다.

(3) 丁의 죄책 — 보관 중인 자기앞수표의 임의 소비

丁은 甲으로부터 자기앞수표를 맡아 보관하던 중 甲의 승낙 없이 이를 생활비로 소비하였다. 자기앞수표는 재물이고, 丁은 甲과의 위탁관계에 기하여 이를 보관하는 자이므로, 위탁의 취지에 반하여 임의로 소비한 것은 횡령죄(형법 제355조 제1항)에 해당한다. (丁이 그 수표가 절취된 장물임을 알고 보관하였다면 장물보관죄가 성립하고 그 후의 소비는 불가벌적 사후행위가 되나, 사안에서 丁의 장물 인식을 인정할 자료가 없으므로 횡령죄로 봄이 타당하다.)

결론

乙·丙은 특수절도죄와 주거침입죄(실체적 경합), 甲은 그 합동절도와 주거침입의 공동정범, 丁은 횡령죄의 죄책을 진다.