제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
(1) 甲은 같은 동네에 혼자 사는 A가 평소 집안 장롱에 많은 금품을 보관한다는 사실을 알고 학교 후배인 乙, 丙에게 A의 집에 들어가 이를 훔쳐서 나누어 갖기로 제안하고 乙, 丙은 이에 동의했다. 甲은 A의 평소 출퇴근 시간을 관찰한 결과 A가 오전 9시에 출근하여 오후 7시에 귀가하는 것을 알게 되었다. 범행 당일 정오 무렵 甲은 乙, 丙에게 전화로 관찰 결과를 알려준 뒤 자신은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있으니 현장에는 가지 않겠다고 양해를 구하였다. 乙과 丙은 甲의 전화를 받은 직후 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 백만 원권 3장을 가지고 나와 甲의 사무실에서 한 장씩 나누어 가졌다. 甲은 위 수표를 애인 丁에게 맡겼는데 丁은 이를 보관하던 중 甲의 승낙을 받지 않고 생활비로 소비하였다.
(2) A는 자기 집에 들어와 자기앞수표를 훔쳐 간 사람이 같은 동네에 사는 甲과 그의 학교 후배 乙, 丙이라는 사실을 확인하고 甲, 乙, 丙을 관할 경찰서에 고소하였다. 사법경찰관 P는 丙이 사촌동생이므로 甲, 乙, 丙에 대하여 불구속 수사를 건의하였으나 검사는 모두 구속 수사하도록 지휘하였다. P는 검사의 수사지휘를 받은 직후 사촌동생인 丙에게 전화를 하여 빨리 도망가도록 종용하였다. 甲, 乙만이 체포된 것을 수상하게 여긴 검사는 P의 범죄사실을 인지하고 수사한 결과 P를 직무유기죄로 불구속 기소하였다. 법원은 P에 대한 공소사실을 심리하던 중 P의 공소사실은 범인도피죄에 해당된다고 판단하였으나, 검사에게 공소장 변경을 요구하지 않고 P에게 징역 6월을 선고하였다. P와 검사는 이에 불복하여 각각 항소하였다.
(3) 한편, P에 대한 직무유기 피고사건에 대한 공판이 진행되던 중 P는 유죄판결이 확정되면 파면될 것이 두려워 사촌동생 丙에게 자신이 도망가라고 전화한 사실이 없다고 증언하도록 시켰다. 재판장은 丙이 P의 친척이라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증언을 하도록 하였다. 丙은 증인선서 후 "경찰에서 수사를 받던 중 P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다."라고 거짓으로 증언하였다.
설문
사례 (3)에서 P와 丙의 죄책은?
해설
쟁점
자기 형사사건(직무유기 피고사건)의 피고인 P가 친족인 丙에게 허위증언을 교사한 행위가 위증교사죄에 해당하는지, 증언거부권을 고지받지 못한 채 허위증언한 丙에게 위증죄가 성립하는지가 문제된다. 丙의 위증죄 성부에 따라 P의 위증교사죄 성부도 좌우된다.
근거 법령
형법 제152조(위증, 모해위증) ① 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제152조
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 … 친족이거나 친족이었던 사람 … 이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조
검토
(1) P의 죄책 — 자기 형사사건에 관한 위증교사
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 스스로 허위진술을 하는 것은 방어권의 행사로서 처벌되지 않는다. 그러나 타인을 교사하여 위증하게 하는 것은 방어권의 남용으로서 위증교사죄가 성립한다.
대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 … 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기사건에서의 위증교사
P는 자기의 직무유기 피고사건에 관하여 사촌동생 丙에게 "도피하라고 전화한 사실이 없다"고 허위증언하도록 시켰으므로, 丙에게 위증죄가 성립하는 한 P는 위증교사죄(형법 제152조 제1항, 제31조 제1항)의 죄책을 진다.
자기 형사사건 위증교사 법리(2003도5114)는 제6·9·13회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
(2) 丙의 죄책 — 증언거부권 불고지와 위증죄
丙은 증인선서 후 "P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다"고 허위로 진술하였으므로 위증죄의 외형을 갖추었다. 다만 丙은 P의 친족(사촌)으로서 P가 형사소추를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 사항에 관하여 증언거부권을 가지는데(형소법 제148조), 재판장이 친족관계를 간과하여 증언거부권을 고지하지 않았다. 판례는 증인 보호를 위한 절차가 지켜지지 않은 경우 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이라고 한다.
대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결
… 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 "법률에 의하여 선서한 증인"에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 … 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권 불고지와 위증죄의 성부 (1)
이후 판례는 증언거부권을 고지받지 못한 경우에도 증언 당시 증인이 처한 구체적 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지, 고지받았더라도 허위진술을 하였을 정황이 있는지 등을 종합하여, 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에 한하여 위증죄 성립을 부정한다고 한다(대법원 2013도3284). 사안에서 丙은 자신의 도피를 도와준 사촌형 P를 비호하기 위하여 적극적으로 허위진술을 한 것이어서, 증언거부권을 고지받았더라도 허위증언에 나아갔을 것으로 평가되므로, 증언거부권 불고지로 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 보기 어렵다. 따라서 丙에게는 위증죄가 성립한다고 봄이 타당하다.
증언거부권 불고지와 위증죄 성부(2008도942 전합)는 제12·13·14·15회 형사법 선택형에서도 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
丙에게는 위증죄가 성립하고, 그 정범인 丙의 위증죄를 교사한 P에게는 위증교사죄가 성립한다. (만일 증언거부권 불고지로 증인 보호에 사실상 장애가 초래되어 丙의 위증죄가 부정된다면, 정범이 없게 되어 P의 위증교사죄도 성립하지 않는다.)