제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3)
사례
(1) 甲은 같은 동네에 혼자 사는 A가 평소 집안 장롱에 많은 금품을 보관한다는 사실을 알고 학교 후배인 乙, 丙에게 A의 집에 들어가 이를 훔쳐서 나누어 갖기로 제안하고 乙, 丙은 이에 동의했다. 甲은 A의 평소 출퇴근 시간을 관찰한 결과 A가 오전 9시에 출근하여 오후 7시에 귀가하는 것을 알게 되었다. 범행 당일 정오 무렵 甲은 乙, 丙에게 전화로 관찰 결과를 알려준 뒤 자신은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있으니 현장에는 가지 않겠다고 양해를 구하였다. 乙과 丙은 甲의 전화를 받은 직후 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 백만 원권 3장을 가지고 나와 甲의 사무실에서 한 장씩 나누어 가졌다. 甲은 위 수표를 애인 丁에게 맡겼는데 丁은 이를 보관하던 중 甲의 승낙을 받지 않고 생활비로 소비하였다.
(2) A는 자기 집에 들어와 자기앞수표를 훔쳐 간 사람이 같은 동네에 사는 甲과 그의 학교 후배 乙, 丙이라는 사실을 확인하고 甲, 乙, 丙을 관할 경찰서에 고소하였다. 사법경찰관 P는 丙이 사촌동생이므로 甲, 乙, 丙에 대하여 불구속 수사를 건의하였으나 검사는 모두 구속 수사하도록 지휘하였다. P는 검사의 수사지휘를 받은 직후 사촌동생인 丙에게 전화를 하여 빨리 도망가도록 종용하였다. 甲, 乙만이 체포된 것을 수상하게 여긴 검사는 P의 범죄사실을 인지하고 수사한 결과 P를 직무유기죄로 불구속 기소하였다. 법원은 P에 대한 공소사실을 심리하던 중 P의 공소사실은 범인도피죄에 해당된다고 판단하였으나, 검사에게 공소장 변경을 요구하지 않고 P에게 징역 6월을 선고하였다. P와 검사는 이에 불복하여 각각 항소하였다.
(3) 한편, P에 대한 직무유기 피고사건에 대한 공판이 진행되던 중 P는 유죄판결이 확정되면 파면될 것이 두려워 사촌동생 丙에게 자신이 도망가라고 전화한 사실이 없다고 증언하도록 시켰다. 재판장은 丙이 P의 친척이라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증언을 하도록 하였다. 丙은 증인선서 후 "경찰에서 수사를 받던 중 P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다."라고 거짓으로 증언하였다.
설문
사례 (1)에서 甲, 乙, 丙이 공범으로 병합기소되어 재판을 받던 중 검사는 甲을 乙, 丙에 대한 증인으로 신문하려고 한다. 법원은 甲을 증인으로 신문할 수 있는가? 甲이 乙, 丙의 사건에 대한 증인으로 소환된 경우, 甲은 증언을 거부할 수 있는가?
해설
쟁점
특수절도의 공범으로 병합기소되어 공동피고인의 지위에 있는 甲을 다른 공동피고인 乙·丙에 대한 증인으로 신문할 수 있는지(공범인 공동피고인의 증인적격), 증인으로 소환된 甲이 증언을 거부할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 … 가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조
검토
(1) 공범인 공동피고인의 증인적격
甲·乙·丙은 특수절도의 공범으로 병합기소되어 함께 재판받고 있으므로, 甲은 당해 소송절차에서 피고인의 지위에 있다. 피고인은 자기 사건에서 증인이 될 수 없으므로, 공범인 공동피고인도 당해 절차에서는 다른 공동피고인에 대한 증인이 될 수 없다. 다만 소송절차를 분리하면 그 공동피고인은 피고인의 지위에서 벗어나 증인적격을 가진다.
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
따라서 법원은 변론을 분리하지 않은 채로는 甲을 乙·丙에 대한 증인으로 신문할 수 없고, 甲에 대한 소송절차를 분리하여 그를 피고인의 지위에서 벗어나게 한 경우에 한하여 증인으로 신문할 수 있다.
공범인 공동피고인의 증인적격(2008도3300)은 제5·6·7·8·10·11·12·14·15회 등 여러 회차의 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 쟁점이다.
(2) 甲의 증언거부권
소송절차가 분리되어 甲이 乙·丙 사건의 증인으로 소환된 경우, 甲은 여전히 자신의 특수절도 범행에 관하여 형사소추를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있다. 따라서 甲은 형사소송법 제148조에 의하여 자신에게 형사상 불리한 사항에 관한 증언을 거부할 수 있다. (만일 甲에 대한 유죄판결이 이미 확정되었다면 일사부재리로 다시 처벌되지 않으므로 증언을 거부할 수 없으나, 사안은 甲의 사건이 계속 중이므로 증언거부권이 인정된다.)
결론
법원은 소송절차를 분리하지 않으면 甲을 乙·丙에 대한 증인으로 신문할 수 없고, 분리한 경우에 한하여 신문할 수 있다. 증인으로 소환된 甲은 자신의 특수절도 범행과 관련하여 형사소송법 제148조에 따라 증언을 거부할 수 있다.