제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
(1) 甲은 같은 동네에 혼자 사는 A가 평소 집안 장롱에 많은 금품을 보관한다는 사실을 알고 학교 후배인 乙, 丙에게 A의 집에 들어가 이를 훔쳐서 나누어 갖기로 제안하고 乙, 丙은 이에 동의했다. 甲은 A의 평소 출퇴근 시간을 관찰한 결과 A가 오전 9시에 출근하여 오후 7시에 귀가하는 것을 알게 되었다. 범행 당일 정오 무렵 甲은 乙, 丙에게 전화로 관찰 결과를 알려준 뒤 자신은 동네 사람들에게 얼굴이 알려져 있으니 현장에는 가지 않겠다고 양해를 구하였다. 乙과 丙은 甲의 전화를 받은 직후 A의 집 앞에서 만나 함께 담장을 넘어 A의 집에 들어가 장롱에 보관된 자기앞수표 백만 원권 3장을 가지고 나와 甲의 사무실에서 한 장씩 나누어 가졌다. 甲은 위 수표를 애인 丁에게 맡겼는데 丁은 이를 보관하던 중 甲의 승낙을 받지 않고 생활비로 소비하였다.
(2) A는 자기 집에 들어와 자기앞수표를 훔쳐 간 사람이 같은 동네에 사는 甲과 그의 학교 후배 乙, 丙이라는 사실을 확인하고 甲, 乙, 丙을 관할 경찰서에 고소하였다. 사법경찰관 P는 丙이 사촌동생이므로 甲, 乙, 丙에 대하여 불구속 수사를 건의하였으나 검사는 모두 구속 수사하도록 지휘하였다. P는 검사의 수사지휘를 받은 직후 사촌동생인 丙에게 전화를 하여 빨리 도망가도록 종용하였다. 甲, 乙만이 체포된 것을 수상하게 여긴 검사는 P의 범죄사실을 인지하고 수사한 결과 P를 직무유기죄로 불구속 기소하였다. 법원은 P에 대한 공소사실을 심리하던 중 P의 공소사실은 범인도피죄에 해당된다고 판단하였으나, 검사에게 공소장 변경을 요구하지 않고 P에게 징역 6월을 선고하였다. P와 검사는 이에 불복하여 각각 항소하였다.
(3) 한편, P에 대한 직무유기 피고사건에 대한 공판이 진행되던 중 P는 유죄판결이 확정되면 파면될 것이 두려워 사촌동생 丙에게 자신이 도망가라고 전화한 사실이 없다고 증언하도록 시켰다. 재판장은 丙이 P의 친척이라는 사실을 간과하고 증언거부권을 고지하지 않은 상태에서 증언을 하도록 하였다. 丙은 증인선서 후 "경찰에서 수사를 받던 중 P와 단 한 번도 전화통화를 한 사실이 없다."라고 거짓으로 증언하였다.
설문
사례 (2)에서 법원이 검사에게 P에 대한 공소장 변경을 요구하지 않고 유죄판결한 것은 적법한가?
해설
쟁점
직무유기죄로 기소된 P의 공소사실이 범인도피죄에 해당한다고 판단하면서도 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 않고 직무유기죄로 유죄판결한 것이 적법한지, 즉 공소장변경요구의 법적 성질이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제298조(공소장의 변경) ② 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
검토
(1) 공소장변경요구의 법적 성질 — 재량
형사소송법 제298조 제2항은 법원이 공소장변경을 "요구하여야 한다"고 규정하나, 판례는 이를 법원의 권한일 뿐 의무는 아닌 재량으로 해석한다. 따라서 법원이 공소장변경을 요구하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결
법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법원의 공소장변경요구
이는 공소장변경은 검사가 자진하여 할 것이지 법원이 의무적으로 요구하여야 할 것은 아니라는 종래 판례(대법원 82도2939)의 입장과 같다.
(2) 사안의 적용
법원이 P의 공소사실을 범인도피죄로 평가하였더라도, 범인도피죄(3년 이하 징역)는 직무유기죄(1년 이하 징역)보다 법정형이 무거우므로, 공소장변경 없이 더 무거운 범인도피죄로 처벌할 수는 없다. 법원으로서는 공소장변경을 요구할 의무가 없는 이상, 검사가 기소한 직무유기죄의 범위 내에서 심판할 수 있을 뿐이고, 직무유기죄로 유죄판결한 것이 위법하다고 볼 수 없다.
공소장변경요구가 법원의 의무가 아니라는 법리(2005도2518)는 제14회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
공소장변경요구는 법원의 재량이므로, 법원이 검사에게 공소장변경을 요구하지 않고 기소된 직무유기죄로 유죄판결한 것은 적법하다.