제14회(2025년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 친구 乙의 2020. 5. 1. 01:00경 폭행행위로 인하여 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 300만 원, 정신적 손해 100만 원, 합계 900만 원의 손해를 입었다. 이후 甲은 2022. 4. 1. 乙을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로서, 乙과의 친분을 고려하여 위 900만 원의 손해 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여, 적극적 손해 500만 원, 소극적 손해 100만 원, 합계 600만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다). 甲이 乙의 폭행행위로 인하여 합계 900만 원의 각 손해를 입은 사실에 관하여는 다툼이 없다.
※ 아래 각 설문은 서로 독립적이며, 이자 등 부수적 청구와 공휴일은 고려하지 말 것
설문
甲의 600만 원 청구를 전부 인용한 이 사건 소송의 제1심판결에 대하여 乙이 항소하자, 이에 격분한 甲은 2023. 4. 1. 이 사건 소송의 항소심에서, 기존에 지급을 구한 합계 600만 원을 제외한 나머지 손해 중 정신적 손해 100만 원의 지급을 추가로 구하는 청구취지 및 청구원인 변경 신청서를 제출하였다. 그 후 乙이 2024. 6. 1. 위 항소를 취하하였고, 이에 대하여 甲이 乙의 항소취하의 효력을 다투면서 기일지정신청을 하였다. 乙의 항소취하가 유효하다면, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 서술하시오.
해설
쟁점
제1심에서 전부승소한 甲이 乙만 항소한 항소심에서 정신적 손해배상청구를 추가한 것의 법적 성질(부대항소 의제)과 적법 여부, 乙의 항소취하의 효력, 그리고 甲의 기일지정신청 및 청구취지 변경신청에 대하여 항소심법원이 어떠한 판단을 하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제393조(항소의 취하) ① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ② 항소의 취하에는 제266조제3항 내지 제5항 및 제267조제1항의 규정을 준용한다.
민사소송법 제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제393조 · 제404조
민사소송규칙 제67조(소취하의 효력을 다투는 절차) ① 소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다. ③ 법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송규칙 제67조
검토
(1) 乙의 항소로 인한 이심의 범위
판례의 손해 3분설에 의하면 적극적 손해·소극적 손해·정신적 손해는 각각 별개의 소송물이므로(표준판례: 신체상해와 소송물, 대법원 76다1313), 甲이 청구한 적극적 손해 500만 원과 소극적 손해 100만 원은 단순병합 관계이다. 제1심에서 이를 전부인용받아 전부승소한 甲은 항소의 이익이 없어 항소하지 않았고, 패소한 乙만이 항소하였으므로, 위 600만 원 부분에 관한 제1심판결이 항소심으로 이심되어 심판 대상이 된다.
(2) 甲의 정신적 손해배상청구 추가의 법적 성질 — 부대항소 의제
전부승소한 당사자는 원칙적으로 항소의 이익이 없으나, 피고만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결
피고만이 항소한 사건에서 원고는 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고, 이 경우 부대항소를 한 것으로 의제된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 청구취지의 확장
이는 불법행위로 인한 손해배상에서 재산상 손해와 위자료가 단일한 원인에 근거한 것을 편의상 별개의 소송물로 분류한 것에 지나지 않아 이를 실질적으로 파악하여야 한다는 데에 근거가 있다.
대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결
… 원고가 재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고 … 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법행위로 인한 손해배상청구와 항소심에서의 청구취지 확장
부대항소는 항소의 이익을 요하지 않으므로(비항소설), 전부승소한 甲이 2023. 4. 1. 항소심에서 정신적 손해 100만 원의 지급을 구하는 청구취지 변경신청을 한 것은 적법한 부대항소로서의 성질을 가진다. 부대항소 의제 법리는 제6회 제60번 선택형에서도 출제되었다.
(3) 乙의 항소취하의 효력
항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있고(민사소송법 제393조 제1항), 항소가 취하되면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 되어 항소심절차가 종료되고 제1심판결이 확정된다.
대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다233931 판결
항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소기간 경과 후 항소취하와 제1심판결의 확정 시기
사안에서 乙은 항소심의 종국판결 선고 전인 2024. 6. 1. 항소를 취하하였고 이것이 유효하므로(설문의 전제), 항소는 소급하여 효력을 잃고 항소심절차는 종료되며 甲의 600만 원 청구를 전부인용한 제1심판결이 확정된다. 이 항소취하 법리는 제13회 사례형 제1문의3에서도 다루어졌다.
(4) 甲의 기일지정신청에 대한 판단 — 소송종료선언
당사자는 항소취하의 효력을 다투며 기일지정신청을 할 수 있고(민사소송규칙 제67조 제1항), 이때 법원은 변론을 열어 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하면 판결로 소송종료선언을 하여야 한다(같은 조 제2항·제3항). 사안에서 乙의 항소취하가 유효한 이상 甲의 기일지정신청은 이유 없으므로, 항소심법원은 乙의 항소취하로 소송이 적법하게 종료되었다는 취지의 소송종료선언을 하여야 한다.
(5) 甲의 청구취지 변경신청에 대한 판단 — 부대항소의 종속성
乙의 항소취하로 甲의 부대항소(정신적 손해배상청구)가 실효되는지는 그것이 종속적 부대항소인지 독립적 부대항소인지에 따라 갈린다(민사소송법 제404조). ① 甲의 청구취지 변경이 자신의 항소기간 경과 후에 이루어진 종속적 부대항소라면, 이는 상대방의 항소에 편승한 것이므로 乙의 항소취하로 효력을 잃어 항소심은 정신적 손해배상청구를 심판할 수 없다(제404조 본문). ② 반면 甲이 자신의 항소기간 이내에 청구취지를 변경한 독립적 부대항소라면 독립된 항소로 보아 乙의 항소취하에도 소멸하지 않으나(제404조 단서), 이때 甲의 청구는 항소가 되어 항소의 이익을 요하는데 甲은 제1심에서 전부승소한 자로서 항소의 이익이 없으므로 항소심법원은 이를 항소각하하여야 한다.
결론
항소심법원은 甲의 기일지정신청에 대하여는 소송종료선언을 하여야 하고, 정신적 손해배상 청구취지 변경신청에 대하여는 그것이 종속적 부대항소이면 심판할 수 없으며, 독립적 부대항소이면 甲에게 항소의 이익이 없으므로 항소각하판결을 하여야 한다.