제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 친구인 乙로부터 "丙이 송년회라도 하자며 술을 사겠다고 하니 같이 가자."라는 전화를 받고, 자신의 승용차에 乙을 태우고 약 5킬로미터 가량 떨어진 노원역 교차로 부근으로 가서 丙을 만났다. 그러자 丙은, "사실 돈이 없다. 취객을 상대로 돈을 훔쳐 술 먹자."라고 제의하였다. 甲은 농담을 하는 줄 알았으나, 乙과 丙이 그동안 몇 차례 취객을 상대로 절취행각을 한 사실을 알게 되었다. 甲은 "나는 그렇게까지 해서 술 마실 생각이 없다."라고 거절하자, 乙과 丙은 "그럼 너는 승용차에 그냥 있어라." 하고 떠났다.
乙과 丙은 마침 길바닥에 가방을 떨어뜨린 채 23미터 전방에서 구토하고 있는 취객을 발견하고, 乙은 그 취객을 발로 차 하수구로 넘어지게 하고 丙은 길에 떨어져 있던 가방에서 돈을 꺼냈다.
이를 지켜보던 사법경찰관 P1과 P2가 다가와 乙과 丙을 현행범으로 체포하려 하자 이 두 사람이 甲이 있는 승용차로 도망가다가 붙잡혔다. 경찰관들은 승용차 운전석에 있던 甲도 체포하여 신원을 조회한 결과 甲이 자동차 운전면허 정지기간 중인 자임을 알게 되었다.
당시 P1과 P2는 강절도범특별검거지시가 있어 순찰하다가 그 취객을 발견하고도 구호조치를 하지 않은 채 잠복근무 중, 乙과 丙이 범행하는 것을 기다렸다가 때마침 체포한 것이었다.
甲과 乙은 경찰에서 "우리들은 골프장을 건설하기 위해 수십억 원이 넘는 임야를 소유하고 있는데 왜 그런 짓을 하겠느냐."라고 하면서 등기부와 매매가격 10억 원의 매매계약서를 제시하였고, 丙은 "떨어진 지갑을 주웠을 뿐이다."라고 변명하였다.
이에 P1은 임야의 매수 과정을 확인하기 위해 매도인 丁을 불러 조사한 결과, 丁의 이름으로 명의 신탁된 A의 임야를 甲과 乙에게 매도한 사실을 확인하고, 丁으로부터 매도 경위에 관한 자술서를 제출받았다.
계속해서 丁은, 甲과 乙이 자신을 설득하면서 '고위공직자 A가 부정 축재한 사실을 들어서 잘 알고 있다. 고소하지 못하도록 알아서 처리하겠다'고 말한 취지의 3자 간 대화를 녹음한 녹음테이프를 제출하였다.
뒤늦게 매도 사실을 안 A가 丁을 고소하려 하자, 甲은 A에게 휴대전화로 "고소를 포기해라. 부정 축재한 사실을 폭로할 수도 있다."라는 문자메시지를 수회 반복하여 발송하였다. A는 이에 대해 별로 개의치 않았으나, 丁이 다칠 것을 염려하여 고소를 하지 않았다.
甲과 乙은 공판정에 제출된 녹음테이프에 관하여 "우리들은 녹음에 동의한 적도 없고, 성립의 진정도 부정한다."라고 진술하자, 丁은 "내가 직접 녹음한 그 테이프가 맞다. 그러나 위 임야는 원래 내 땅이었다."라고 범행을 부인하면서 A를 증인신청하였다.
한편, 증인 A는 경찰에서 한 1차 진술과는 달리 "그 땅은 내 땅이 아니고, 丁의 땅이다."라고 허위의 진술을 하였다. 그러자 검사는 A를 불러 재번복하는 취지의 2차 진술조서를 작성하였다.
설문
甲에 대한 범행을 입증하기 위해 검찰이 제출한 녹음테이프, 丁이 작성한 자술서, A에 대한 검사 작성의 2차 진술조서의 증거능력을 논하라.
해설
쟁점
甲에 대한 유죄의 증거로 제출된 ① 丁이 甲·乙·丁 3자 간 대화를 녹음한 녹음테이프, ② 丁이 수사기관에 작성·제출한 자술서, ③ 이미 증언을 마친 증인 A를 검사가 다시 불러 작성한 2차 진술조서의 증거능력이 각 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제313조(진술서등) ① … 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조
검토
(1) 녹음테이프의 증거능력
丁은 3자 간 대화의 당사자이므로, 丁이 그 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법이 금지하는 '타인 간의 대화 녹음'에 해당하지 않아 위법수집증거가 아니다. 다만 그 녹음 중 甲의 진술 부분은 실질적으로 피고인의 진술을 기재한 서류와 같으므로, 甲이 녹음테이프를 증거로 함에 동의하지 않은 이상 형사소송법 제313조 제1항 단서의 요건을 갖추어야 한다.
대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결
… 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다. 또한 … 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 … 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 녹음테이프 및 녹음파일의 증거능력 · 표준판례: 제313조 –녹음테이프(피고인의 진술기재서)
따라서 작성자(녹음자)인 丁의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 甲의 진술이 甲이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고, 그 진술이 특신상태에서 행하여졌으며, 녹음테이프가 원본이거나 인위적 개작 없는 사본임이 증명되면 증거능력이 인정된다. 丁이 "내가 직접 녹음한 그 테이프가 맞다"라며 성립의 진정을 인정하고 있으므로, 무결성과 특신상태가 인정되는 한 甲의 진술 부분은 증거능력이 있다.
녹음테이프의 증거능력(2012도7461)은 제6·8회 형사법 선택형 및 제1회 형사법 제2문에서도 다루어진 쟁점이다.
(2) 丁이 작성한 자술서
丁의 자술서는 수사과정에서 작성된 진술서로서, 형사소송법 제312조 제5항에 의하여 같은 조 제4항(피고인 아닌 자에 대한 수사기관 진술조서)의 요건이 준용된다. 丁은 甲의 협박 등 범행에 관하여는 피고인이 아닌 자(참고인)이므로, ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, ② 丁의 공판기일 진술 등으로 실질적 진정성립이 증명되며, ③ 피고인 甲에게 반대신문의 기회가 보장되고, ④ 특신상태가 인정되어야 증거능력이 있다. 丁이 공판에 출석하여 성립의 진정을 인정하고 甲의 반대신문이 보장되며 특신상태가 인정되면 증거능력이 있으나, 그 요건이 갖추어지지 않으면 증거능력이 없다.
(3) A에 대한 검사 작성 2차 진술조서
A는 공판기일에 증인으로 출석하여 1차 진술과 달리 진술하였고, 검사는 그 증언을 번복시키기 위하여 A를 소환하여 2차 진술조서를 작성하였다. 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 진술을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 당사자주의·공판중심주의·직접주의에 어긋나 증거능력이 없다.
대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 … 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것 … 이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –증언 번복 진술조서
따라서 A에 대한 검사 작성 2차 진술조서는 피고인 甲이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
증언 번복 진술조서의 증거능력(99도1108 전합)은 제6·11회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
녹음테이프 중 甲의 진술 부분은 제313조 제1항 단서의 요건(작성자 丁의 진술에 의한 성립진정·특신상태·무결성)이 충족되면 증거능력이 있고, 丁의 자술서는 제312조 제5항·제4항의 요건을 갖추면 증거능력이 있으며, A에 대한 검사 작성 2차 진술조서는 甲이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.