제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 친구인 乙로부터 "丙이 송년회라도 하자며 술을 사겠다고 하니 같이 가자."라는 전화를 받고, 자신의 승용차에 乙을 태우고 약 5킬로미터 가량 떨어진 노원역 교차로 부근으로 가서 丙을 만났다. 그러자 丙은, "사실 돈이 없다. 취객을 상대로 돈을 훔쳐 술 먹자."라고 제의하였다. 甲은 농담을 하는 줄 알았으나, 乙과 丙이 그동안 몇 차례 취객을 상대로 절취행각을 한 사실을 알게 되었다. 甲은 "나는 그렇게까지 해서 술 마실 생각이 없다."라고 거절하자, 乙과 丙은 "그럼 너는 승용차에 그냥 있어라." 하고 떠났다.
乙과 丙은 마침 길바닥에 가방을 떨어뜨린 채 23미터 전방에서 구토하고 있는 취객을 발견하고, 乙은 그 취객을 발로 차 하수구로 넘어지게 하고 丙은 길에 떨어져 있던 가방에서 돈을 꺼냈다.
이를 지켜보던 사법경찰관 P1과 P2가 다가와 乙과 丙을 현행범으로 체포하려 하자 이 두 사람이 甲이 있는 승용차로 도망가다가 붙잡혔다. 경찰관들은 승용차 운전석에 있던 甲도 체포하여 신원을 조회한 결과 甲이 자동차 운전면허 정지기간 중인 자임을 알게 되었다.
당시 P1과 P2는 강절도범특별검거지시가 있어 순찰하다가 그 취객을 발견하고도 구호조치를 하지 않은 채 잠복근무 중, 乙과 丙이 범행하는 것을 기다렸다가 때마침 체포한 것이었다.
甲과 乙은 경찰에서 "우리들은 골프장을 건설하기 위해 수십억 원이 넘는 임야를 소유하고 있는데 왜 그런 짓을 하겠느냐."라고 하면서 등기부와 매매가격 10억 원의 매매계약서를 제시하였고, 丙은 "떨어진 지갑을 주웠을 뿐이다."라고 변명하였다.
이에 P1은 임야의 매수 과정을 확인하기 위해 매도인 丁을 불러 조사한 결과, 丁의 이름으로 명의 신탁된 A의 임야를 甲과 乙에게 매도한 사실을 확인하고, 丁으로부터 매도 경위에 관한 자술서를 제출받았다.
계속해서 丁은, 甲과 乙이 자신을 설득하면서 '고위공직자 A가 부정 축재한 사실을 들어서 잘 알고 있다. 고소하지 못하도록 알아서 처리하겠다'고 말한 취지의 3자 간 대화를 녹음한 녹음테이프를 제출하였다.
뒤늦게 매도 사실을 안 A가 丁을 고소하려 하자, 甲은 A에게 휴대전화로 "고소를 포기해라. 부정 축재한 사실을 폭로할 수도 있다."라는 문자메시지를 수회 반복하여 발송하였다. A는 이에 대해 별로 개의치 않았으나, 丁이 다칠 것을 염려하여 고소를 하지 않았다.
甲과 乙은 공판정에 제출된 녹음테이프에 관하여 "우리들은 녹음에 동의한 적도 없고, 성립의 진정도 부정한다."라고 진술하자, 丁은 "내가 직접 녹음한 그 테이프가 맞다. 그러나 위 임야는 원래 내 땅이었다."라고 범행을 부인하면서 A를 증인신청하였다.
한편, 증인 A는 경찰에서 한 1차 진술과는 달리 "그 땅은 내 땅이 아니고, 丁의 땅이다."라고 허위의 진술을 하였다. 그러자 검사는 A를 불러 재번복하는 취지의 2차 진술조서를 작성하였다.
설문
1심에서 丁에 대한 단순횡령죄로 기소하여 단독 재판부에서 유죄판결을 받은 후 항소심인 지방법원 합의부에서 재판 도중 검사는 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)으로 공소장 변경신청을 하였다. 그 이후의 법원의 조치 내용은 무엇인가?
해설
쟁점
단독판사 관할인 단순횡령죄로 제1심에서 유죄판결을 받고 항소심(지방법원 합의부)에서 재판 중, 검사가 합의부 관할인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 공소장변경을 신청한 경우, 항소심 법원이 취하여야 할 조치가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제8조(사건의 직권이송) ② 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제8조
검토
단순횡령죄(형법 제355조 제1항)는 단독판사 관할 사건이나, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 법정형이 무거워 합의부 관할 사건이다. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 검사의 공소장변경은 허가되어야 하므로, 항소심 법원은 우선 공소장변경을 허가하여야 한다. 그런데 이로써 단독판사 관할사건이 합의부 관할사건으로 변경되면, 그 합의부 관할사건의 제1심판결에 대한 항소사건의 관할법원은 고등법원이 된다. 판례는 이 경우 항소심인 지방법원 합의부가 관할위반의 판결을 할 것이 아니라 사건을 관할권 있는 고등법원으로 이송하여야 한다고 본다.
대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결
… 형사소송법 제8조 제2항에는 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다고 규정되어 있다. … 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 … 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서 공소장변경과 관할법원
항소심 공소장변경에 따른 관할 이송 법리(97도2463)는 제14회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
항소심 법원(지방법원 합의부)은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 다음, 변경된 사건은 합의부 관할사건이므로 형사소송법 제8조 제2항에 따라 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원으로 이송하여야 한다.