제2회(2013년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
甲은 친구인 乙로부터 "丙이 송년회라도 하자며 술을 사겠다고 하니 같이 가자."라는 전화를 받고, 자신의 승용차에 乙을 태우고 약 5킬로미터 가량 떨어진 노원역 교차로 부근으로 가서 丙을 만났다. 그러자 丙은, "사실 돈이 없다. 취객을 상대로 돈을 훔쳐 술 먹자."라고 제의하였다. 甲은 농담을 하는 줄 알았으나, 乙과 丙이 그동안 몇 차례 취객을 상대로 절취행각을 한 사실을 알게 되었다. 甲은 "나는 그렇게까지 해서 술 마실 생각이 없다."라고 거절하자, 乙과 丙은 "그럼 너는 승용차에 그냥 있어라." 하고 떠났다.
乙과 丙은 마침 길바닥에 가방을 떨어뜨린 채 23미터 전방에서 구토하고 있는 취객을 발견하고, 乙은 그 취객을 발로 차 하수구로 넘어지게 하고 丙은 길에 떨어져 있던 가방에서 돈을 꺼냈다.
이를 지켜보던 사법경찰관 P1과 P2가 다가와 乙과 丙을 현행범으로 체포하려 하자 이 두 사람이 甲이 있는 승용차로 도망가다가 붙잡혔다. 경찰관들은 승용차 운전석에 있던 甲도 체포하여 신원을 조회한 결과 甲이 자동차 운전면허 정지기간 중인 자임을 알게 되었다.
당시 P1과 P2는 강절도범특별검거지시가 있어 순찰하다가 그 취객을 발견하고도 구호조치를 하지 않은 채 잠복근무 중, 乙과 丙이 범행하는 것을 기다렸다가 때마침 체포한 것이었다.
甲과 乙은 경찰에서 "우리들은 골프장을 건설하기 위해 수십억 원이 넘는 임야를 소유하고 있는데 왜 그런 짓을 하겠느냐."라고 하면서 등기부와 매매가격 10억 원의 매매계약서를 제시하였고, 丙은 "떨어진 지갑을 주웠을 뿐이다."라고 변명하였다.
이에 P1은 임야의 매수 과정을 확인하기 위해 매도인 丁을 불러 조사한 결과, 丁의 이름으로 명의 신탁된 A의 임야를 甲과 乙에게 매도한 사실을 확인하고, 丁으로부터 매도 경위에 관한 자술서를 제출받았다.
계속해서 丁은, 甲과 乙이 자신을 설득하면서 '고위공직자 A가 부정 축재한 사실을 들어서 잘 알고 있다. 고소하지 못하도록 알아서 처리하겠다'고 말한 취지의 3자 간 대화를 녹음한 녹음테이프를 제출하였다.
뒤늦게 매도 사실을 안 A가 丁을 고소하려 하자, 甲은 A에게 휴대전화로 "고소를 포기해라. 부정 축재한 사실을 폭로할 수도 있다."라는 문자메시지를 수회 반복하여 발송하였다. A는 이에 대해 별로 개의치 않았으나, 丁이 다칠 것을 염려하여 고소를 하지 않았다.
甲과 乙은 공판정에 제출된 녹음테이프에 관하여 "우리들은 녹음에 동의한 적도 없고, 성립의 진정도 부정한다."라고 진술하자, 丁은 "내가 직접 녹음한 그 테이프가 맞다. 그러나 위 임야는 원래 내 땅이었다."라고 범행을 부인하면서 A를 증인신청하였다.
한편, 증인 A는 경찰에서 한 1차 진술과는 달리 "그 땅은 내 땅이 아니고, 丁의 땅이다."라고 허위의 진술을 하였다. 그러자 검사는 A를 불러 재번복하는 취지의 2차 진술조서를 작성하였다.
설문
피고인 甲, 乙, 丙의 변호인은 "이 건 체포는 함정수사이다."라고 주장하면서 경찰관 P1을 증인으로 조사하여 달라고 신청하자 법원은 기각하였다. 변호인 주장의 당부와 법원의 기각결정에 대한 불복방법은 무엇인가?
해설
쟁점
P1·P2가 강절도범특별검거지시를 받고 잠복하다가 乙·丙의 범행을 기다려 체포한 것이 위법한 함정수사인지(변호인 주장의 당부), 그리고 P1을 증인으로 신청하였으나 법원이 이를 기각한 결정에 대한 불복방법이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제403조(판결 전의 결정에 대한 항고) ① 법원의 관할 또는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제403조
검토
(1) 함정수사 주장의 당부
함정수사는 본래 범의를 가지지 아니한 자에게 수사기관이 사술이나 계략으로 범의를 유발하게 하여 검거하는 범의유발형의 경우에 위법하고, 이미 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 제공한 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 할 수 없다.
대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, … 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다. (경찰관이 … 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하던 중 피고인이 스스로 범의를 일으켜 부축빼기 절도에 나아가 … 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 함정수사의 적법성：범의유발형(위법, 공소제기 무효) vs 단순 기회제공형(적법) — 부축빼기 절도 잠복단속 사례
이 사건에서 乙·丙은 그동안 몇 차례 취객을 상대로 절취행각을 하여 온 자들로서 이미 절도의 범의를 가지고 있었고, P1·P2가 그 범의를 유발한 바 없이 단지 잠복하다가 범행을 기다려 체포한 것에 불과하다. 이는 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 제공한 것에 그치므로 위법한 함정수사라고 할 수 없다. (경찰관이 취객에 대한 구호조치를 하지 않은 점은 별도의 직무상 문제일 수 있을 뿐, 乙·丙의 자발적 범행에 기한 수사를 위법하게 만드는 사유가 아니다.) 따라서 변호인의 함정수사 주장은 이유 없다.
함정수사의 적법성 판단기준(2007도1903 등)은 제6·14회 형사법 선택형에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
(2) 증인신청 기각결정에 대한 불복방법
법원의 증거신청 기각결정(증인신청 기각)은 판결 전 소송절차에 관한 결정에 해당한다. 이러한 결정은 특히 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없는 한 독립하여 항고하지 못하므로(형사소송법 제403조 제1항), 그에 대하여는 별도로 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소(항소)로써 그 당부를 다툴 수 있을 뿐이다. 다만 변호인은 법원의 증거결정에 대하여 형사소송법 제296조 제1항에 의한 이의신청을 할 수 있다.
결론
乙·丙은 이미 범의를 가진 자들이고 경찰은 범행의 기회를 제공한 데 불과하므로 변호인의 함정수사 주장은 이유 없다. 증인신청 기각결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정으로서 독립하여 항고할 수 없고(형사소송법 제403조 제1항), 증거결정에 대한 이의신청(제296조 제1항)을 하거나 종국판결에 대한 항소로써 다툴 수 있을 뿐이다.