제1회(2012년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 1)
사례
고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은, 평소 비정규직 정책을 고수하는 A정당에 대하여 비판적인 입장을 가지고 있었다. 甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에 "수백만 비정규직 방치, 이대로 좋은가"라는 제목으로 "비정규직 노동자의 생존권을 외면하는 A정당을 반대한다. 비정규직 전면 철폐를 추진하는 B정당만이 비정규직 노동자의 생존권을 보장하는, 국민을 위한 참된 정당으로서 강추!!! 비정규직 철폐를 결사반대하는, A정당 소속 국회의원 乙은, 있는 자만을 대변하고 부동산투기로 축재한 부패한 정치인이다. 그런 乙이 다음 총선에 또 나오기 위해 후보자로 등록한 것은 민주주의의 수치다."라는 글을 게시하였다.
甲의 위 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받았고, 고용노동부장관은 甲이 특정 정당을 지지, 반대하는 행위를 함으로써 공무원에게 금지된 정치적 행위를 하였다는 이유로 甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다. 이에 甲은 징계처분에 대하여 법령에 따른 소청심사를 거쳐 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲은 위 소송 계속 중, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다. 이에 甲은 같은 달 22. 위 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다.
참조조문
국가공무원법 시행령 제27조(정치적 행위)
① 법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.
1\. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것
2\. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것
3\. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것
② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
1\. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위
2\. 정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위
3\. 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위
※ 위 국가공무원법 시행령 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것
설문
甲의 위 법령조항들에 대한 헌법소원심판청구는 적법한가?
해설
쟁점
甲의 헌법소원심판청구는 위헌법률심판제청신청이 기각된 뒤 제기된 것이므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원(위헌심사형 헌법소원)에 해당한다. 그 적법요건으로 ① 재판의 전제성, ② 심판대상(법률에 한정되는지, 시행령이 대상이 되는지), ③ 청구기간이 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
헌법재판소법 제69조(청구기간) ② 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제69조
검토
(1) 헌법소원의 성격
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법원에 의한 위헌법률심판제청신청 기각을 전제로 하는 구체적 규범통제형(위헌심사형) 헌법소원이다.
헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 결정
… 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 … 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 … 제청신청이 기각된 법률의 위헌 여부를 가리기 위한 헌법소원심판을 청구할 수 있[다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법재판소법 제68조 제1항과 같은 조 제2항 헌법소원심판의 법적 성격 및 관계
(2) 재판의 전제성
재판의 전제성은 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌이 문제되는 법률이 당해 재판에 적용되며, ③ 그 위헌 여부에 따라 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 인정된다. 甲의 징계처분 취소소송이 법원에 계속 중이고, 국가공무원법 제65조 제4항과 제78조 제1항 제1호는 징계의 근거 법령으로서 당해 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 징계의 적법 여부에 관한 재판의 결론이 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다.
헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 결정
재판의 전제성이라 함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 … 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성의 의미：법률의 위헌 여부에 따라 '다른 내용의 재판'을 하게 되는 경우
(3) 심판대상 — 법률조항과 시행령조항의 구별
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 제41조 제1항의 '법률'의 위헌 여부 심판제청신청 기각을 전제로 하므로, 그 심판대상은 원칙적으로 '법률'에 한정된다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항·제78조 제1항 제1호(법률조항)는 적법한 심판대상이 된다. 그러나 국가공무원법 시행령 제27조 제1항 제2호·제2항 제3호는 대통령령(명령)으로서, 그 위헌·위법 여부는 헌법 제107조 제2항에 따라 법원이 심사하므로 위헌법률심판제청신청이나 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 따라서 시행령조항에 대한 이 부분 청구는 부적법하다.
(4) 청구기간
제68조 제2항 헌법소원은 제청신청 기각결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 甲은 2011. 11. 22. 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 헌법소원을 제기하였으므로 그 기간(2011. 12. 22.까지) 내에 청구하여 청구기간을 준수하였다.
제68조 제2항 헌법소원의 성격(89헌마221)은 제10·15회, 재판의 전제성(92헌가8)은 제5회 공법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
국가공무원법 제65조 제4항·제78조 제1항 제1호에 대한 청구는 재판의 전제성과 청구기간을 갖추어 적법하나, 국가공무원법 시행령 제27조 제1항 제2호·제2항 제3호는 명령으로서 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 되지 않으므로 이 부분 청구는 부적법하다.