제1회(2012년) 변호사시험 공법 사례형 제1문 2)
사례
고용노동부 일반직 7급 공무원인 甲은, 평소 비정규직 정책을 고수하는 A정당에 대하여 비판적인 입장을 가지고 있었다. 甲은 2011. 9. 22. 23:00경 자신의 집에서 Y인터넷포털 사이트에 있는, 자신의 블로그에 "수백만 비정규직 방치, 이대로 좋은가"라는 제목으로 "비정규직 노동자의 생존권을 외면하는 A정당을 반대한다. 비정규직 전면 철폐를 추진하는 B정당만이 비정규직 노동자의 생존권을 보장하는, 국민을 위한 참된 정당으로서 강추!!! 비정규직 철폐를 결사반대하는, A정당 소속 국회의원 乙은, 있는 자만을 대변하고 부동산투기로 축재한 부패한 정치인이다. 그런 乙이 다음 총선에 또 나오기 위해 후보자로 등록한 것은 민주주의의 수치다."라는 글을 게시하였다.
甲의 위 글이 네티즌의 폭발적인 관심과 지지를 받았고, 고용노동부장관은 甲이 특정 정당을 지지, 반대하는 행위를 함으로써 공무원에게 금지된 정치적 행위를 하였다는 이유로 甲에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다. 이에 甲은 징계처분에 대하여 법령에 따른 소청심사를 거쳐 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 甲은 위 소송 계속 중, 국가공무원법 제78조 제1항 제1호, 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호가 헌법상 표현의 자유를 침해한다고 주장하면서, 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2011. 11. 4. 기각당하였다. 이에 甲은 같은 달 22. 위 기각결정문을 송달받고 2011. 12. 16. 위 법령조항들에 대하여 헌법소원심판을 제기하였다.
참조조문
국가공무원법 시행령 제27조(정치적 행위)
① 법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.
1\. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것
2\. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것
3\. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것
② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
1\. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위
2\. 정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위
3\. 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣거나 인터넷포털 사이트의 게시판, 대화방, 블로그 등에 게시하는 행위
※ 위 국가공무원법 시행령 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것
설문
국가공무원법 제65조 제4항 및 동법 시행령 제27조 제1항 제2호, 제2항 제3호는 과잉금지의 원칙에 위배되어 甲의 헌법상 정치적 표현의 자유를 침해하는가?
해설
쟁점
국가공무원법 제65조 제4항 및 그 위임에 따른 시행령 제27조 제1항 제2호·제2항 제3호가 공무원의 정치적 표현(특정 정당의 지지·반대 의견을 블로그 등에 게시하는 행위)을 금지하는 것이 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위배되어 甲의 정치적 표현의 자유를 침해하는지가 문제된다.
근거 법령
헌법 제7조 ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제7조
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제37조
검토
(1) 제한되는 기본권과 심사기준
심판대상 조항은 공무원이 특정 정당을 지지·반대하는 의견을 인터넷에 게시하는 것을 금지하므로 정치적 표현의 자유를 제한한다. 정치적 표현의 자유는 민주주의의 핵심적 기본권이므로, 그 제한은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙(목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성)에 따라 엄격히 심사된다.
헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 결정
과잉금지의 원칙이라는 것은 … 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 … 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), … 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), … 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치[고] …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과잉금지원칙의 의의와 근거
(2) 목적의 정당성·수단의 적합성
위 조항은 공무원의 정치적 중립성을 보장하고(헌법 제7조 제2항) 공직에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하고, 공무원의 특정 정당 지지·반대 표현을 금지하는 것은 그 목적 달성에 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성·법익의 균형성
공무원이라는 지위의 특수성, 직무 내외의 구분이 쉽지 않은 점, 정치적 중립성의 외관을 유지할 필요 등에 비추어, 헌법재판소는 공무원의 정치적 표현을 금지하는 규정이 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 본다.
헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705등 결정
… 공무원의 개인적·개별적 정치적 의사표현은 허용하면서 집단적 행위만을 직무 내외를 불문하고 금지하더라도 침해의 최소성에 위배되지 아니하며 법익의 균형성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 집단적 국가정책 반대행위 금지(복무규정)와 정치적 표현의 자유
같은 취지에서 헌법재판소는 공무원의 정당가입 금지(2011헌바42), 투표권유운동·기부금모집 금지(2009헌바298) 등도 모두 합헌으로 보았다.
헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 결정
… 공무원은 정당의 당원이 될 수 없을 뿐, 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 투표권을 행사하는 등의 활동은 허용되므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 정치적 중립성 … 이라는 공익은 공무원이 제한받는 불이익에 비하여 크므로 법익균형성도 인정된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 정당가입금지
다만 적용대상이 광범위하고 근무시간 내외를 불문하여 사적 영역의 정치적 표현까지 전면 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다는 반대의견(위헌설)도 유력하다(2009헌마705 반대의견 참조). 그러나 다수의견에 따르면 위 조항은 공무원의 정치적 중립성 확보라는 중대한 공익을 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
공무원의 정치적 표현 금지(2009헌마705)는 제3회, 정당가입 금지(2011헌바42)는 제10회, 정치운동 금지(2009헌바298)는 제5회 공법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
국가공무원법 제65조 제4항 및 시행령 제27조 제1항 제2호·제2항 제3호는 공무원의 정치적 중립성 보장이라는 정당한 목적을 위한 적합한 수단으로서 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추었으므로, 과잉금지원칙에 위배되어 甲의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌법재판소의 다수의견). 다만 사적 영역의 표현까지 전면 금지하는 점에서 침해의 최소성에 위배된다는 위헌설도 제기된다.