제1회(2012년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데 2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다.
B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 받았다.
안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다.
A주식회사는 과거 안동시 전역에서 단독으로 분뇨 관련 영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않은데다가 수익성이 낮은 구역을 배정받은 데 불만을 품고, B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
참조조문
하수도법
제1조(목적) 이 법은 하수도의 설치 및 관리의 기준 등을 정함으로써 하수와 분뇨를 적정하게 처리하여 지역사회의 건전한 발전과 공중위생의 향상에 기여하고 공공수역의 수질을 보전함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 2. "분뇨"라 함은 수거식 화장실에서 수거되는 액체성 또는 고체성의 오염물질(개인하수처리시설의 청소과정에서 발생하는 찌꺼기를 포함한다)을 말한다. 10. "분뇨처리시설"이라 함은 분뇨를 침전·분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말한다.
제3조(국가 및 지방자치단체의 책무) ① 국가는 하수도의 설치·관리 및 관련 기술개발 등에 관한 기본정책을 수립하고, 지방자치단체가 제2항의 규정에 따른 책무를 성실하게 수행할 수 있도록 필요한 기술적·재정적 지원을 할 책무를 진다. ② 지방자치단체의 장은 공공하수도의 설치·관리를 통하여 관할구역 안에서 발생하는 하수 및 분뇨를 적정하게 처리하여야 할 책무를 진다.
제41조(분뇨처리 의무) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다.
제45조(분뇨수집·운반업) ① 분뇨를 수집(개인하수처리시설의 내부청소를 포함한다)·운반하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 제1항에 따른 허가를 함에 있어 관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.
부칙: 이 법은 2000. 1. 1.부터 시행한다.
※ 위 하수도법의 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것
설문
만약, 이 사건 처분의 절차가 진행 중인 상태에서 A주식회사가 안동시장을 상대로 "안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다."라는 판결을 구하는 행정소송을 관할 법원에 제기하였다면 이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가?
해설
쟁점
A주식회사가 안동시장을 상대로 "B주식회사에게 허가하여서는 아니 된다"는 판결을 구하는 소송, 즉 행정청의 장래의 처분을 미리 금지할 것을 구하는 예방적 부작위청구소송(예방적 금지소송)이 현행 행정소송법상 허용되는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다. 1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송 2. 무효등 확인소송: … 3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제4조
검토
A가 구하는 소송은 아직 행하여지지 않은 B에 대한 허가처분을 사전에 금지할 것을 구하는 것으로서 예방적 금지소송(예방적 부작위청구소송)에 해당한다.
행정소송법 제4조는 항고소송의 유형을 취소소송·무효등확인소송·부작위위법확인소송의 세 가지로 규정하고 있는데, 이는 항고소송의 유형을 한정적으로 열거한 것이다. 의무이행소송이나 예방적 금지소송과 같은 이른바 무명항고소송은 위 조항에 규정되어 있지 않다. 판례는 권력분립의 원칙과 행정청의 1차적 판단권 존중 등을 이유로, 행정청에 대하여 일정한 처분을 하여서는 아니 된다는 부작위를 명하는 판결을 구하는 소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다고 본다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결 등). 즉 현행법상 처분이 행하여지기 전에 미리 그 금지를 구하는 소송은 허용되지 아니하고, A는 B에 대한 허가처분이 있은 후에 그 취소소송으로 다툴 수 있을 뿐이다.
결론
A주식회사가 구하는 예방적 금지소송은 행정소송법 제4조가 한정적으로 열거한 항고소송의 유형에 속하지 않는 무명항고소송으로서, 현행 행정소송법상 허용되지 않는다.