제1회(2012년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)-(2)
사례
A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데 2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다.
B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 받았다.
안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다.
A주식회사는 과거 안동시 전역에서 단독으로 분뇨 관련 영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않은데다가 수익성이 낮은 구역을 배정받은 데 불만을 품고, B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
참조조문
하수도법
제1조(목적) 이 법은 하수도의 설치 및 관리의 기준 등을 정함으로써 하수와 분뇨를 적정하게 처리하여 지역사회의 건전한 발전과 공중위생의 향상에 기여하고 공공수역의 수질을 보전함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 2. "분뇨"라 함은 수거식 화장실에서 수거되는 액체성 또는 고체성의 오염물질(개인하수처리시설의 청소과정에서 발생하는 찌꺼기를 포함한다)을 말한다. 10. "분뇨처리시설"이라 함은 분뇨를 침전·분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말한다.
제3조(국가 및 지방자치단체의 책무) ① 국가는 하수도의 설치·관리 및 관련 기술개발 등에 관한 기본정책을 수립하고, 지방자치단체가 제2항의 규정에 따른 책무를 성실하게 수행할 수 있도록 필요한 기술적·재정적 지원을 할 책무를 진다. ② 지방자치단체의 장은 공공하수도의 설치·관리를 통하여 관할구역 안에서 발생하는 하수 및 분뇨를 적정하게 처리하여야 할 책무를 진다.
제41조(분뇨처리 의무) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다.
제45조(분뇨수집·운반업) ① 분뇨를 수집(개인하수처리시설의 내부청소를 포함한다)·운반하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 제1항에 따른 허가를 함에 있어 관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.
부칙: 이 법은 2000. 1. 1.부터 시행한다.
※ 위 하수도법의 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것
설문
위 조건은 위법한가?
해설
쟁점
분뇨수집·운반업 허가에 부가된 박물관 건립기금 5억 원 납부라는 부담이 위법한지가 문제된다. 부관의 한계로서 법적 근거, 부당결부금지원칙, 비례원칙의 준수 여부가 검토된다.
근거 법령
행정기본법 제13조(부당결부금지의 원칙) 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제13조
검토
(1) 부관의 가능성과 한계
수익적 행정처분에는 법령에 특별한 근거가 없더라도 부담을 붙일 수 있고, 이 사건에서는 하수도법 제45조 제5항이 "필요한 조건을 붙일 수 있다"고 규정하여 부관의 법적 근거도 있다. 그러나 부관도 행정작용인 이상 법의 일반원칙, 특히 부당결부금지원칙과 비례원칙의 한계를 준수하여야 적법하다.
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결
수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고 … (다만 그 부담은) 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙에 위반되지 않아야 적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：협약 형식 부담과 부담의 위법 판단 기준 (송유관 매설 협약 사례)
(2) 부당결부금지원칙 위반
부당결부금지원칙은 행정청이 행정작용을 함에 있어 상대방에게 그 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하여서는 아니 된다는 원칙이다(행정기본법 제13조). 이 사건 부담의 내용인 박물관 건립기금 5억 원의 납부는, 공중위생의 향상과 분뇨의 적정한 처리를 목적으로 하는 분뇨수집·운반업 허가(하수도법 제1조, 제45조)와 그 목적이나 원인에서 아무런 실질적 관련성이 없다. 박물관 건립은 분뇨처리 행정과 무관한 별개의 행정영역에 속하기 때문이다. 따라서 이 사건 부담은 허가와 실질적 관련 없는 의무를 부과한 것으로서 부당결부금지원칙에 위반된다.
(3) 비례원칙 위반
나아가 5억 원이라는 거액의 금전납부의무는 분뇨수집·운반업 허가를 통하여 달성하려는 공익에 비추어 과도한 것으로서 비례원칙(특히 상당성)에도 위반될 소지가 크다.
부담의 위법 판단 기준(2005다65500)은 제6·7회 공법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
이 사건 부담은 하수도법 제45조 제5항이라는 법적 근거가 있더라도, 분뇨수집·운반업 허가와 실질적 관련이 없는 박물관 건립기금 납부의무를 부과한 것이어서 부당결부금지원칙에 위반되고 비례원칙에도 어긋나므로 위법하다.