제14회(2025년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2019. 5. 31. 乙을 상대로 X 토지의 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 소장에 기재된 乙의 주민등록상 주소지로 소장부본을 송달하려 하였으나, 여러 차례 폐문부재로 송달되지 않아 공시송달명령에 따라 공시송달하였고, 이후 변론기일통지서 등도 전부 공시송달하였다. 제1심법원은 변론기일을 진행하고 2019. 11. 13. 甲의 청구를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 제1심법원은 판결정본 또한 공시송달하였고, 이 사건 판결은 2019. 12. 20. 확정되었다. 甲은 2019. 12. 30. 이 사건 판결에 기하여 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2021. 8. 13. 이 사건 판결에 대한 추후보완항소를 제기하였다. 항소심법원의 심리 결과 추후보완사유는 존재하는 것으로 인정되었다.
※ 아래 각 설문은 서로 독립적임
설문
이 사건 항소심에서 乙은 반소로 甲 명의의 2019. 12. 30. 자 소유권이전등기의 말소를 구하였다. 이에 대하여 甲은 ① 항소심에서 제기한 乙의 반소는 甲의 심급의 이익을 침해하고, ② 甲 명의의 등기는 이 사건 판결에 따라 이루어진 것이어서 이 사건 판결이 취소되면 乙은 甲 명의의 등기를 말소할 수 있으므로, 乙의 반소는 부적법하다고 주장하였다. 甲의 위 각 주장은 타당한지 설명하시오.
해설
쟁점
乙이 항소심에서 제기한 반소(甲 명의의 소유권이전등기 말소청구)가 적법한지와 관련하여, ① 항소심 반소가 甲의 심급의 이익을 침해하는지, ② 甲 명의의 등기가 이 사건 판결의 취소로 말소될 수 있어 반소의 이익이 없는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제412조(반소의 제기) ① 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. ② 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제412조
검토
(1) 항소심 반소가 甲의 심급의 이익을 침해하는지 (① 주장)
항소심에서의 반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없거나 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있고, 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 동의한 것으로 본다(민사소송법 제412조).
사안에서 乙의 반소는 甲 명의의 2019. 12. 30.자 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서, 본소인 甲의 소유권이전등기청구에서 이미 심리된 청구원인(甲 명의 등기의 효력)을 다투는 것에 지나지 않는다. 즉 반소청구는 본소와 실질적으로 쟁점을 같이하여 별도의 심급에서 새로이 심리되어야 할 사항이 아니므로, 甲의 심급의 이익을 해할 우려가 없다. 따라서 乙의 항소심 반소는 이 점에서 적법하고, 甲의 ① 주장은 타당하지 않다.
(2) 반소의 이익이 있는지 (② 주장)
甲은 자신 명의의 등기가 이 사건 판결이 취소되면 乙이 말소할 수 있으므로 반소의 이익이 없다고 주장하나, 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청함이 원칙이고(부동산등기법 제23조 제1항), 판결이 취소되었다는 사정만으로 이미 마쳐진 등기가 당연히 말소되는 것은 아니다. 판례도 공시송달로 확정된 제1심판결을 기초로 마쳐진 등기가 추후보완항소로 그 판결이 취소된 경우 등기의무자가 반소로 그 말소를 구할 수 있다고 하여 반소의 이익을 인정한다.
대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다276225 판결(판결요지)
… 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심 반소의 이익：공시송달로 확정된 제1심판결 기초 등기의 추후보완항소상 말소 반소
사안에서 甲 명의의 등기는 공시송달로 확정된 제1심판결을 기초로 마쳐진 것이고, 乙은 추후보완항소를 제기하여 그 판결의 취소를 구하고 있으므로, 乙은 위 추후보완항소 절차에서 반소로써 甲 명의 등기의 말소를 구할 이익이 있다. 따라서 甲의 ② 주장도 타당하지 않다.
결론
乙의 항소심 반소는 甲의 심급의 이익을 해할 우려가 없어 적법하고, 甲 명의 등기의 말소를 구할 반소의 이익도 인정되므로, 甲의 ①·② 주장은 모두 타당하지 않다.