제1회(2012년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4)-(4)
사례
A주식회사는 2000. 3.경 안동시장으로부터 분뇨수집·운반업 허가를 받은 다음 그 무렵 안동시장과 사이에 분뇨수집·운반 대행계약을 맺은 후 통상 3년 단위로 계약을 연장해 왔는데 2009. 3. 18. 계약기간을 그 다음 날부터 2012. 3. 18.까지로 다시 연장하였다.
B주식회사는 안동시에서 분뇨수집·운반업을 영위하기 위하여 하수도법 및 같은 법 시행령 소정의 시설, 장비 등을 구비하고 2011. 11. 10. 안동시장에게 분뇨수집·운반업 허가를 신청하여 같은 해 12. 1. 허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 받았다.
안동시장은 이 사건 처분 후 안동시 전역을 2개 구역으로 나누어 A, B주식회사에 한 구역씩을 책임구역으로 배정하고 각각 2014. 12. 31.까지를 대행기간으로 하는 새로운 대행계약을 체결하였다.
A주식회사는 과거 안동시 전역에서 단독으로 분뇨 관련 영업을 하던 기득권이 전혀 인정되지 않은데다가 수익성이 낮은 구역을 배정받은 데 불만을 품고, B주식회사에 대한 이 사건 처분은 허가기준에 위배되는 위법한 처분이라고 주장하면서 안동시장을 상대로 2011. 12. 20. 관할 법원에 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
참조조문
하수도법
제1조(목적) 이 법은 하수도의 설치 및 관리의 기준 등을 정함으로써 하수와 분뇨를 적정하게 처리하여 지역사회의 건전한 발전과 공중위생의 향상에 기여하고 공공수역의 수질을 보전함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 2. "분뇨"라 함은 수거식 화장실에서 수거되는 액체성 또는 고체성의 오염물질(개인하수처리시설의 청소과정에서 발생하는 찌꺼기를 포함한다)을 말한다. 10. "분뇨처리시설"이라 함은 분뇨를 침전·분해 등의 방법으로 처리하는 시설을 말한다.
제3조(국가 및 지방자치단체의 책무) ① 국가는 하수도의 설치·관리 및 관련 기술개발 등에 관한 기본정책을 수립하고, 지방자치단체가 제2항의 규정에 따른 책무를 성실하게 수행할 수 있도록 필요한 기술적·재정적 지원을 할 책무를 진다. ② 지방자치단체의 장은 공공하수도의 설치·관리를 통하여 관할구역 안에서 발생하는 하수 및 분뇨를 적정하게 처리하여야 할 책무를 진다.
제41조(분뇨처리 의무) ① 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 수집·운반 및 처리하여야 한다. 이 경우 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제45조의 규정에 따른 분뇨수집·운반업자로 하여금 그 수집·운반을 대행하게 할 수 있다.
제45조(분뇨수집·운반업) ① 분뇨를 수집(개인하수처리시설의 내부청소를 포함한다)·운반하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기준에 따른 시설·장비 및 기술인력 등의 요건을 갖추어 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 관할구역 안에서 발생하는 분뇨를 효율적으로 수집·운반하기 위하여 필요한 때에는 제1항에 따른 허가를 함에 있어 관할 구역의 분뇨 발생량, 분뇨처리시설의 처리용량, 분뇨수집·운반업자의 지역적 분포 및 장비보유 현황, 분뇨를 발생시키는 발생원의 지역적 분포 및 수집·운반의 난이도 등을 고려하여 영업구역을 정하거나 필요한 조건을 붙일 수 있다.
부칙: 이 법은 2000. 1. 1.부터 시행한다.
※ 위 하수도법의 일부 조항은 가상의 것이며 현재 시행 중임을 전제로 할 것
설문
보충성
해설
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 보충성 요건과 관련하여, B주식회사가 부담에 대한 다른 권리구제절차를 거치지 아니하고 곧바로 하수도법 제45조 제5항에 대한 헌법소원을 청구할 수 있는지가 문제된다.
검토
헌법소원은 기본권 침해에 대한 보충적·예비적 구제수단이므로, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 비로소 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).
헌재 1993. 12. 23. 92헌마247 결정
… 헌법소원이 그 본질상 헌법상 보장된 기본권침해에 대한 예비적이고 보충적인 구제수단이므로 … 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 침해된 기본권의 구제를 받기 위한 모든 수단을 다하였음에도 그 구제를 받지 못한 경우에 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있[다.]
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 보충성 요건의 의의
앞서 본 바와 같이 이 사건 부담은 그 자체로 독립한 처분으로서 행정소송(취소소송·무효확인소송)의 대상이 되므로, B주식회사는 그 부담에 대하여 행정소송이라는 다른 권리구제절차를 거칠 수 있다. 그럼에도 이를 거치지 아니하고 곧바로 그 근거법률에 대하여 헌법소원을 청구하는 것은 보충성 요건을 충족하지 못한 것이다. 다만 법령에 대한 헌법소원에서 직접성이 부정되는 경우에는 그 이전에 이미 부적법하므로, 결국 이 사건 헌법소원은 직접성과 보충성을 모두 갖추지 못하여 부적법하다.
결론
B주식회사는 부담에 대한 행정소송이라는 권리구제절차를 거칠 수 있으므로, 이를 거치지 아니한 채 청구한 헌법소원은 보충성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.