제15회(2026년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의3 2)
사례
K강 둔치 수변시민공원은 A시 소유 행정재산으로, 시민들의 산책 및 체육활동 등에 활용되고 있다. A시의 시장(이하 ‘시장’이라 한다)은 ｢국민체육진흥법｣에 따라 A시체육회(이하 ‘甲’이라 한다)에 위 공원 부지의 일부에 대하여 축구장 등 체육시설의 설치 및 사업을 할 수 있도록 5년간 사용허가를 하였다. 시장은 위 사용허가를 하면서 야간에 발생하는 조명탑의 빛과 체육활동으로 인한 소음이 인접한 아파트 단지 주민의 주거의 안온을 해치는 것을 예방하기 위하여 ‘매일 21시부터 익일 06시까지는 시설을 운영하지 말 것’을 내용으로 하는 부관을 붙였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.
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｢국민체육진흥법｣
제33조(공유재산의 사용허가 등) ① 지방자치단체는 지방체육회와 지방장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 지방체육회와 지방장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다.
② 제1항에 따른 공유재산의 사용ㆍ수익의 내용ㆍ조건 및 절차에 필요한 사항은 조례로 정한다.
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｢A시 체육진흥 조례｣
제18조(공유재산의 사용허가 등) ① 시장은 A시체육회와 A시장애인체육회의 사업을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 ｢공유재산 및 물품 관리법｣에도 불구하고 그 용도에 지장을 주지 아니하는 범위에서 A시체육회와 A시장애인체육회에 공유재산 중 행정재산을 사용ㆍ수익하도록 허가할 수 있다.
설문
甲은 퇴근 시간 이후 직장인들의 이용수요가 높다는 점을 들어 매일 21시부터 익일 06시까지의 시설운영금지는 불합리하다고 주장한다. 시장이 붙인 부관의 법적 성질을 밝히고, 甲이 해당 부관만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 검토하시오.
해설
쟁점
'매일 21시부터 익일 06시까지 시설을 운영하지 말 것'이라는 부관이 부담인지 아니면 법률효과의 일부배제인지, 그리고 甲이 그 부관만의 취소를 구하는 항고소송(진정일부취소소송)을 제기할 수 있는지가 문제된다.
검토
1. 부관의 법적 성질 — 법률효과의 일부배제인지 부담인지
이 사건 부관은 시설 운영시간의 일부(21시06시)를 제한하는 것으로서, 사용허가의 법률효과 일부를 배제하는 '법률효과의 일부배제'로 볼 여지도 있고, 상대방에게 일정한 부작위의무를 부과하는 '부담'으로 볼 여지도 있다. 그러나 법률효과의 일부배제는 법령에 특별한 근거가 있는 때에 한하여 허용되는데, 이 사건에서는 그러한 근거가 보이지 않는다. 따라서 이 사건 부관은 甲에게 야간에 시설을 운영하지 아니할 부작위의무를 부과하는 부담으로 봄이 타당하다.
2. 부담의 독립쟁송가능성
부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 원칙적으로 부관만을 독립하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 없으나, 부관 중 부담은 그 자체가 하나의 행정행위로서 다른 부관과 달리 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결
행정행위의 부관은 … 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 … 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (10)
대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결(판결요지 [2])
행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (11)
이 사건 부관은 부담이므로, 甲은 이를 독립하여 취소소송의 대상으로 삼아 부담만의 취소를 구하는 항고소송(진정일부취소소송)을 제기할 수 있다.
이 판례(91누1264)는 제5·9·11·12회 공법 선택형, 제1회 공법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
이 사건 부관은 甲에게 야간 운영금지의 부작위의무를 부과하는 부담에 해당하고, 부담은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되므로, 甲은 그 부담만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.