제14회(2025년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2019. 5. 31. 乙을 상대로 X 토지의 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 소장에 기재된 乙의 주민등록상 주소지로 소장부본을 송달하려 하였으나, 여러 차례 폐문부재로 송달되지 않아 공시송달명령에 따라 공시송달하였고, 이후 변론기일통지서 등도 전부 공시송달하였다. 제1심법원은 변론기일을 진행하고 2019. 11. 13. 甲의 청구를 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 제1심법원은 판결정본 또한 공시송달하였고, 이 사건 판결은 2019. 12. 20. 확정되었다. 甲은 2019. 12. 30. 이 사건 판결에 기하여 X 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 乙은 2021. 8. 13. 이 사건 판결에 대한 추후보완항소를 제기하였다. 항소심법원의 심리 결과 추후보완사유는 존재하는 것으로 인정되었다.
※ 아래 각 설문은 서로 독립적임
[추가된 사실관계]
이 사건 항소심법원은 심리를 거쳐 2022. 3. 24. 이 사건 판결을 취소하고 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 그런데 이 사건 항소심 진행 중 甲은 조부 戊를 대표자로 하여 실체가 없는 A종중을 임의로 만든 후 2022. 1. 13. X 토지에 관하여 A종중 명의로 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 戊가 노환으로 요양병원에 입원하게 되자 甲은 2022. 7. 29. A종중의 대표자를 백부 丁으로 변경하는 부기등기를 마쳤다. 乙은 丙 변호사에게 X 토지의 등기명의 회복을 위한 소송을 의뢰하였는데, 소 제기일 기준 X 토지의 등기부등본은 [다음]과 같다.
※ [다음]은 참조 조문란에 있음
참조조문
[다 음]
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【 표 제 부 】 (토지의 표시)
| 표시번호 | 접수 | 소재지번 | 지목 | 면적 | 등기원인 및 기타사항 |
|:---------------:|:------------:|:--------:|:----------:|:----------:|--------------------|
| 1 | 1995년 3월 17일|경기도 파주시 운정동 374|전|3,314㎡| |
| (전 2) | ^^ | ^^ | ^^ | ^^ | 부동산등기법 제177조의6 제1항의 규정에 의하여 1999년 6월 23일 전산이기|
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【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항)
| 순위번호| 등기목적 | 접수 | 등기원인 | 권리자 및 기타사항 |
|:----------:|:-----------------:|:-------------:|:------------------:|---------------------------------|
| 1 | 소유권이전 | 1996년 2월 3일 제1487호 | 1996년 1월 17일 매매 | 소유자 乙 서울 영등포구 여의도동 157 |
| (전 5) | ^^ | ^^ | ^^ | 부동산등기법 제177조의6 제1항의 규정에 의하여 1999년 6월 23일 전산이기|
| 2 | 소유권이전|2019년 12월 30일 제28157호| 2019년 11월 13일 확정판결 | 소유자 甲 서울 서초구 서초대로 135 |
| 3 |소유권이전|2022년 1월 13일 제1795호 | 2022년 1월 3일 증여 | 소유자 A종중 서울 서초구 서초대로 135 대표자 戊 |
| 3-1 |3번등기명의인 표시변경|2022년 7월 29일 제8756호|2022년 7월 25일 대표자 변경|대표자 丁|
설문
아래 각 등기별로 丙 변호사가 말소를 구할 상대방과 그 이유를, 말소 청구가 불필요한 경우 그 이유를 설명하시오(진정명의 회복을 위한 소유권이전등기 청구는 고려하지 말 것).
① 2019. 12. 30. 자 甲 명의의 소유권이전등기
② 2022. 1. 13. 자 A종중 명의의 소유권이전등기
③ 2022. 7. 29. 자 A종중의 대표자 변경 부기등기
해설
쟁점
乙이 X 토지의 등기명의를 회복하기 위하여 ① 甲 명의의 소유권이전등기, ② 실체가 없는 A종중 명의의 소유권이전등기, ③ A종중의 대표자 변경 부기등기 각각에 대하여 누구를 상대로 말소를 구하여야 하는지, 말소청구가 불필요한 등기는 그 이유가 무엇인지가 문제된다.
근거 법령
민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 …
— 국가법령정보센터 · 민법 제214조
검토
(1) 甲 명의의 소유권이전등기 — 상대방: 甲
甲 명의의 등기는 공시송달로 확정된 제1심판결을 기초로 마쳐졌으나 추후보완항소로 그 판결이 취소되고 甲의 청구가 기각되어 원인을 잃은 등기이다. 甲의 소유권이전등기청구를 기각한 확정판결이 있으나, 이는 이행을 명하는 판결이 아니어서 그 자체로 甲 명의 등기가 말소되는 것이 아니고, 그 기판력도 소송물을 달리하는 乙의 말소등기청구를 배척하지 아니한다. 따라서 진정한 소유자인 乙은 등기명의인이었던 甲을 상대로 그 말소를 구할 권리보호이익이 있으므로, 乙은 甲을 상대로 이 등기의 말소를 구하여야 한다.
(2) A종중 명의의 소유권이전등기 — 상대방: 甲(실제 등기행위자)
A종중은 甲이 임의로 만든 실체가 없는 단체이므로 그 명의의 등기는 무효이다. 실체가 없는 단체 명의의 불실등기에 대하여는 그 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자를 상대로 말소를 구하여야 한다.
대법원 2019. 5. 30. 선고 2015다47105 판결(판결요지 [1])
등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실체 없는 단체 명의 등기의 말소 상대방과 표시변경 부기등기의 등기의무자 부재
따라서 乙은 A종중 명의로 실제 등기행위를 한 甲을 상대로 A종중 명의 등기의 말소를 구하여야 한다.
(3) A종중의 대표자 변경 부기등기 — 말소청구 불필요
대표자 변경 부기등기는 A종중 명의의 소유권이전등기(주등기)에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이므로, 주등기의 말소만 구하면 되고 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이다.
대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결
… 부기등기는 기존의 주등기 … 에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 … 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채무자 변경 근저당권변경 부기등기 말소청구의 소의 이익：주등기에 종속되어 부적법
또한 대표자 변경 부기등기는 등기명의인의 표시변경등기에 불과하여 등기의무자라는 관념이 있을 수 없으므로, 그 부기등기를 마친 자를 상대로 한 말소청구는 등기의무자가 아닌 자를 상대로 한 부적법한 소가 된다(위 2015다47105 판결요지 [2]). 결국 A종중의 대표자 변경 부기등기는 별도로 말소를 구할 필요가 없다. 부기등기가 주등기에 종속되어 별도 말소를 구할 소의 이익이 없다는 법리는 제15회 제38번·제4회 제1문의5 3)·제2회 제1문의1 2)에서도 출제되었다.
결론
乙은 ① 甲 명의의 소유권이전등기는 甲을 상대로, ② A종중 명의의 소유권이전등기는 실제 등기행위를 한 甲을 상대로 각 말소를 구하여야 하고, ③ A종중의 대표자 변경 부기등기는 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로 별도의 말소청구가 불필요하다.