제1회(2012년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의2 1)
사례
< 공통된 기초사실 >
甲과 乙은 2010. 3. 1. 甲이 乙에게 나대지인 X 토지를 매매대금 3억 원에 매도하되, 계약금 3,000만 원은 계약 당일 지급받고, 중도금 1억 원은 2010. 3. 31.까지 지급받되 미지급 시 그 다음날부터 월 1%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급받으며, 잔대금 1억 7,000만 원은 2010. 9. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급받기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다.)을 체결하고, 그에 따라 같은 날 乙로부터 계약금 3,000만 원을 지급받았다.
< 추가된 사실관계. 다만 제2문의 1에 추가된 사실관계와는 별개임 >
○ 乙은 X 토지의 소유권을 취득한 다음 2011. 3. 20. A와 사이에, A의 비용으로 X 토지 지상에 2층 건물을 신축하되, 그 소유관계는 각 1/2 지분씩 공유하기로 서로 합의하고, 그에 따라 乙과 A가 공동건축주로서 신축을 시작하였다.
○ 그 후 乙은 위 신축건물의 규모와 종류를 외관상 짐작할 수 있을 정도로 공사가 진행된 무렵인 2011. 4. 8. 자신의 동생 B가 C에 대하여 부담하고 있는 매매대금 3억 원(변제기는 2011. 7. 20.임)의 지급채무를 담보하기 위하여 C 명의로 X 토지에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 상호 합의하였다.
○ 乙은 B가 C에 대한 채무를 변제하지 못하자, 2011. 7. 25. 위 합의에 따라 X 토지에 관하여 C 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었고, 그 당시 위 신축건물은 완공되지는 않았으나 2층 건물 공사 대부분이 마무리되고 내장공사만 남아 있었다.
○ A는 2011. 7. 30. 乙과 아무런 상의 없이 일방적으로 D에게 위 신축건물 전체를 월 임료 500만 원으로 약정하여 임대하여 주었다.
설문
C는 2011. 9. 20. 乙과 A를 상대로 위 신축건물의 철거 및 X 토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 이 경우 乙과 A가 제기할 수 있는 실체법상 타당한 항변은 무엇인지를 그 논거와 함께 서술하시오(다만 X 토지에 관한 C의 소유권 취득은 정당한 것으로 전제함).
해설
쟁점
토지 소유자 C의 건물철거·토지인도청구에 대하여 건물 공유자인 乙과 A가 각각 어떤 실체법상 항변을 할 수 있는지가 문제된다. 乙에 대하여는 관습법상 법정지상권이, A에 대하여는 신의성실의 원칙(철거청구의 제한)이 검토된다.
근거 법령
민법 제2조(신의성실) ① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제2조
검토
(1) 건물의 독립성과 원시취득
C 명의의 소유권이전등기가 경료된 2011. 7. 25. 당시 2층 건물은 공사가 대부분 마무리되고 내장공사만 남은 상태였으므로, 기둥·주벽·지붕을 갖춘 독립한 건물로 인정된다. 건물을 신축한 자는 소유권보존등기 여부와 관계없이 그 건물을 원시취득하므로, 공동건축주인 乙과 A가 이 건물을 각 1/2 지분씩 원시취득하였다. 따라서 토지를 이전할 당시 토지와 건물은 모두 乙의 소유였다(건물은 乙·A 공유).
(2) 乙의 관습법상 법정지상권
토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였다가 매매 등으로 그 소유자가 달라지면서 건물을 철거하기로 하는 합의가 없는 한, 건물 소유자는 관습법상 법정지상권을 취득한다. 그 성립에는 토지와 건물이 동일인 소유였을 것이 요구된다.
대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결
토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관습법상 법정지상권 성립요건 (1)：동일인에의 소유권 귀속 (1)
사안에서 乙은 토지와 건물(지분)을 모두 소유하던 중 토지만을 C에게 양도담보로 이전하여 소유자가 달라졌고 철거의 합의도 없으므로, 동일인 소유 요건을 갖추어 관습법상 법정지상권을 취득한다. 따라서 乙은 이를 들어 C의 철거·인도청구를 거부할 수 있다.
관습법상 법정지상권의 동일인 귀속 요건은 제11·12·13회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
(3) A의 신의칙 항변
A는 토지 소유자가 아니므로 그의 건물 지분에 대하여는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다. 그러나 대지소유자가 건물을 신축하게 한 원인행위자인 경우, 그 사용을 신뢰하여 건축한 제3자에게 철거를 구하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다.
대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결(판결요지 나)
대지소유자가 건물을 신축하게 한 원인행위자라면 그와 같은 대지사용승낙을 신뢰하여 대지매수인과 건물의 신축에 관한 도급계약을 체결하고 적법하게 건축한 제3자 소유의 견고한 건물을, 그것이 적법하게 준공된 후에 … 철거를 요구하는 것은, 비록 그것이 대지의 소유권에 기한 것이라고 하더라도 … 신의성실의 원칙에 비추어서도 용인할 만한 것이 못된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신의성실의 원칙：대지사용승낙을 신뢰하여 건축한 제3자 소유 건물에 대한 철거청구의 제한
A는 위 법리를 유추하여, 건물의 신축을 가능하게 한 사정을 신뢰하여 적법하게 건축한 자로서 철거청구가 신의칙에 반한다는 항변(권리남용 항변)으로 건물의 존속을 주장할 수 있다.
결론
乙은 관습법상 법정지상권을, A는 신의성실의 원칙(철거청구의 제한)을 각각 항변으로 주장하여 C의 건물철거·토지인도청구에 대항할 수 있다.
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참고: 오시영 「제1회 변호사시험 논술형·사례형 기출문제와 해설 — 민법/민사소송법」 (고시계 2012/3)