제1회(2012년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의3 2)
사례
< 공통된 기초사실 >
甲과 乙은 2010. 3. 1. 甲이 乙에게 나대지인 X 토지를 매매대금 3억 원에 매도하되, 계약금 3,000만 원은 계약 당일 지급받고, 중도금 1억 원은 2010. 3. 31.까지 지급받되 미지급 시 그 다음날부터 월 1%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급받으며, 잔대금 1억 7,000만 원은 2010. 9. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급받기로 하는 내용의 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다.)을 체결하고, 그에 따라 같은 날 乙로부터 계약금 3,000만 원을 지급받았다.
< 추가된 사실관계. 다만 제2문의 1, 2에 추가된 사실관계와는 별개임 >
○ 乙은 친구인 E와 각각 매매대금을 1억 5,000만 원씩 부담하여 X 토지를 매수하여 각 1/2 지분씩 공유하되, 매매에 따른 소유권이전등기는 乙 명의로 하기로 상호 합의하였고, 그 합의에 따라 乙이 甲과 이 사건 매매계약을 체결하였다. 그리고 甲은 이 사건 매매계약 체결 당시 위 합의 내용을 알지 못하고 있었다.
○ 그 후 乙은 이 사건 매매계약에 따른 중도금을 지급한 다음 잔대금을 지급하면서 E와 한 위 합의와는 달리 이 사건 매매계약에 따른 등기명의를 자신의 동생인 F 앞으로 넘겨줄 것을 甲에게 요구하였고, 그에 따라 2010. 9. 30. X 토지에 관하여 F의 동의 아래 F 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
○ E는 2011. 3. 20. X 토지에 관한 소유권이전등기가 乙이 아닌 F 명의로 마쳐진 사실을 뒤늦게 알게 되었고, 또한 乙이 최근 사업에 실패하여 다른 재산이 없다는 사실도 알게 되었다.
설문
E는 위 청구권을 보전하기 위하여 누구를 상대로 어떤 내용의 소를 제기할 수 있는지를 그 논거와 함께 서술하시오.
해설
쟁점
E가 乙에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 누구를 상대로 어떤 내용의 소를 제기할 수 있는지 — 채권자대위권과 채권자취소권의 행사 가부 및 그 구체적 모습이 문제된다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
검토
(1) F 명의 등기의 효력과 乙의 권리
매도인 선의의 계약명의신탁에서 소유권을 취득하는 자는 명의수탁자 乙인데, 등기는 乙이 아닌 F 앞으로 마쳐졌다. 乙과 F 사이에는 X 토지에 관한 또 다른 명의신탁관계가 있을 뿐이어서 F 명의 등기는 무효이고, 그 결과 乙은 甲에 대한 소유권이전등기청구권과 함께 甲을 대위하여 행사할 수 있는 F에 대한 말소등기청구권을 가진다.
(2) 채권자대위권의 행사
E의 乙에 대한 부당이득반환채권은 금전채권이나, 乙이 사업 실패로 무자력이므로 보전의 필요성이 인정되고, 이행기도 도래하였다. 채무자의 책임재산 보전과 관련된 재산권은 그 종류를 묻지 않고 채권자대위권의 목적(피대위권리)이 될 수 있으므로, 채무자가 제3자에 대하여 가지는 채권자대위권 역시 피대위권리가 될 수 있다.
대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(판결요지 다)
… 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 피대위권리：종된 권리인 지상권이전등기청구권의 대위행사
따라서 E는 乙에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 乙을 대위하고, 나아가 乙이 甲에 대하여 가지는 채권자대위권(甲의 F에 대한 말소등기청구권의 대위)까지 순차로 대위행사하여, F 명의 등기를 말소하고 등기를 甲을 거쳐 乙 앞으로 회복시킨 다음, 이를 책임재산으로 하여 부당이득반환채권의 만족을 얻을 수 있다. 이때 매도인 甲이 선의이므로 乙이 소유권을 취득함에는 지장이 없다(부동산실명법 제4조 제2항 단서).
(3) 채권자취소권
만약 乙이 F 명의로 등기를 마치게 할 당시 이미 무자력이었다면, 그 행위는 E의 부당이득반환채권을 해하는 사해행위가 될 수 있다. 이 경우 E는 채무자 乙과 수익자 F의 사해의사를 주장·입증하여 F를 상대로 채권자취소 및 원상회복을 구할 수도 있다(민법 제406조).
결론
E는 乙에 대한 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여, 乙(및 乙이 甲에 대하여 가지는 대위권)을 순차 대위하여 F를 상대로 그 명의 등기의 말소와 乙 명의로의 회복을 구하는 소를 제기할 수 있고, 등기 당시 乙의 무자력과 사해의사가 입증되면 F를 상대로 채권자취소권을 행사할 수도 있다.
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참고: 오시영 「제1회 변호사시험 논술형·사례형 기출문제와 해설 — 민법/민사소송법」 (고시계 2012/3)