제1회(2012년) 변호사시험 민사법 사례형 제3문 1)
사례
甲주식회사(이하 '甲회사'라고 함)는 건설업을 정관상의 목적으로 하여 2010. 1.경 설립된 비상장회사이며 B를 대표이사, C와 D를 이사로 등기하고 있었다.
주주 A는 甲회사가 발행한 전체 주식의 35%를 보유하고 있는데 평소 甲회사에 절대적인 영향력을 행사하며 B에게 업무집행을 지시하는 방법으로 甲회사를 운영하여 왔다. A는 이러한 운영방식에 불편을 느껴 대표이사직에 취임하기로 결심하고, 자신을 대표이사로 선출하여 등기할 것을 B에게 지시하였다. 이에 따라 B는 다른 모든 주주들에게 소집통지를 하지 않고 A만 참석한 주주총회에서 A를 이사로 선임한다는 결의를 거친 후 그러한 내용의 임시주주총회 의사록을 작성하였다. 그후 B는 이사회를 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 취지의 이사회 의사록을 작성하였고, 甲회사의 대표이사를 B에서 A로 변경하는 상업등기를 2010. 9. 1. 경료하였다.
그후부터 A는 대내외적으로 대표이사 사장이라는 직함을 사용하면서 업무를 하였는데, 甲회사의 다른 이사들은 이를 알고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며, A는 甲회사의 법인인감을 보관하면서 사용하였다. A는 자신을 대표이사로 믿고 거래해 온 乙주식회사(이하 '乙회사'라고 함)와 건설자재의 공급에 관한 계약을 2011. 1. 31. 체결하면서(이하 '납품계약'이라고 함) 그 계약서 서명란에 대표이사 직함과 자신의 성명을 기재하고 날인하였다. 납품계약의 주된 내용은 甲회사가 乙회사로부터 건설자재를 2011. 10. 31.까지 납품받으면서 3억 원의 대금을 지급하기로 하되, 계약체결일로부터 1개월 이내에 선급금(先給金)으로 1억 원을 지급하고 건설자재 인도 후 잔금(殘金) 2억 원을 지급하기로 하는 것이었다.
위 납품계약을 체결한 직후 B는 A로의 대표이사 변경 등기를 문제 삼는 다른 주주들의 항의를 받았다. 이에 B가 A를 제외하고 C와 D에게만 이사회 소집통지를 하여 개최된 이사회에서 C를 대표이사로 선출하기로 의결한 후 2011. 2. 말경 C를 대표이사로 등기하였다.
한편 乙회사는 납품계약에 따라 甲회사에 납품할 건설자재를 丙주식회사(이하 '丙회사'라고 함)로부터 구매하고 대금을 지급한 후, 2011. 3. 초순경 납품계약에 따른 선급금 1억 원의 지급을 甲회사에 요청하였다. 그런데 甲회사가 기대했던 공사의 수주가 무산되어 납품계약에 따라 공급받기로 했던 건설자재가 필요 없게 되었고, 이에 C는 위 납품계약의 효력을 인정할 수 없다는 내용의 회신을 하였다.
설문
甲회사의 대표이사로 등기된 A가 적법한 이사로서의 지위를 갖는지 여부를 검토하고, 그에 따라 C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회 결의가 유효한지 논하시오.
해설
쟁점
A를 이사로 선임한 주주총회결의와 A를 대표이사로 선출한 이사회결의가 유효한지(부존재 여부), 그리하여 A가 적법한 이사·대표이사의 지위를 갖는지, 나아가 그에 따라 C를 대표이사로 선임한 甲회사의 이사회결의가 유효한지가 문제된다.
근거 법령
상법 제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) … 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의가 부존재함의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제380조
검토
(1) A를 이사로 선임한 주주총회결의의 효력
B는 다른 모든 주주에게 소집통지를 하지 않은 채 35% 주주인 A 1인만 참석시켜 A를 이사로 선임하는 결의를 하고 의사록만 작성하였다. 이는 소집절차와 결의방법에 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우로서, 주주총회결의는 법률상 존재하지 않는다(상법 제380조).
대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다13541 판결
주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회 또는 주주 전원이 참석하여 … 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, … 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주총회결의의 부존재
따라서 A는 적법하게 이사로 선임되지 못하였다.
(2) A를 대표이사로 선출한 이사회결의의 효력
나아가 B는 이사회를 실제로 개최함이 없이 A를 대표이사로 선출한다는 이사회 의사록만 작성하였으므로, 그 이사회결의 역시 부존재한다. 더욱이 A는 적법한 이사가 아니어서 대표이사로 선임될 자격조차 없다. 결국 A는 적법한 이사도, 적법한 대표이사도 아니며, 2010. 9. 1.자 대표이사 변경등기는 실체 없는 부실등기에 불과하다.
대법원 1995. 7. 28. 선고 93다61338 판결
주주총회의 소집절차와 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에는 주주총회의 결의가 부존재한다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무권리자(무자격 대표이사)가 소집한 주주총회결의의 효력：부존재사유
(3) C를 대표이사로 선임한 이사회결의의 유효성
A의 대표이사 선임이 무효인 이상, 원래의 대표이사인 B가 여전히 적법한 대표이사로서 이사회 소집권을 가진다. 甲회사의 적법한 이사는 B·C·D뿐이고 A는 이사가 아니므로, B가 A를 제외하고 C와 D에게만 소집통지하여 이사회를 개최한 것은 적법한 이사 전원에게 통지한 것이어서 소집절차에 하자가 없다. 적법한 이사가 아닌 A에게 소집통지를 하지 않은 것은 결의의 효력에 아무런 영향이 없다.
대법원 1992. 4. 14. 선고 90다카22698 판결
이사 … 에 대한 소집통지 없이 열린 이사회에서 한 결의는 위 이사가 소집통지를 받고 참석하였다 하더라도 그 결과에 영향이 없었다고 보여지므로 유효하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명목상 이사에 대한 이사회 소집통지와 특별이해관계인의 의결권
위 주주총회결의 부존재 법리(2010다13541)는 제12·14·15회, 소집통지 흠결 이사회 법리(90다카22698)는 제8회 민사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
A는 적법한 이사도, 적법한 대표이사도 아니다. 그러나 원래의 대표이사 B가 적법한 소집권자로서 소집한 이사회에 적법한 이사 전원(B·C·D)이 관여하였으므로, C를 대표이사로 선임한 이사회결의는 유효하다.