제1회(2012년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)
사례
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 서울 서초구 서초동 123에 있는 서초편의점 앞 길에서 그곳을 지나가는 부녀자 A의 핸드백을 열고 신용카드 1장과 현금카드 1장이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내던 순간 이를 눈치챈 A가 "도둑이야."라고 소리치자 위 손지갑을 가지고 그대로 도주하였다. 이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고, 甲은 이를 피해 계속 도망하다가 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다. 甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여 甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다. 그런 다음 甲은 도주하였고, 乙은 그곳에서 현행범으로 체포되었다.
2011\. 12. 1. 15:00경 甲은 집으로 가는 길에 A의 신용카드를 이용하여 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 부근 신한은행 현금자동지급기에서 A의 현금카드를 이용하여 현금 100만 원을 인출하였다.
위 사건을 수사하던 서초경찰서 소속 경찰관 P2는 2011. 12. 1. 21:00경 甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다. 경찰관 P2는 그 직후 긴급체포한 甲을 그의 집으로 데려가 그의 방 책상 서랍에 있던 A의 신용카드를 압수하였고 그 후 적법하게 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다.
검사는 甲과 乙을 병합하여 공소를 제기하였다.
설문
위 사안과 관련하여 甲의 죄책을 논하시오.
해설
쟁점
甲의 죄책으로 ① 손지갑을 절취한 후 체포를 면탈하기 위하여 깨진 소주병으로 경찰관 P1을 상해한 행위(준강도·강도상해, 특수공무집행방해치상), ② 절취한 신용카드로 의류를 구입한 행위(사기죄·신용카드부정사용죄), ③ 절취한 현금카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위(절도죄)의 성부 및 그 죄수가 문제된다.
근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제335조
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제337조
형법 제144조(특수공무방해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제136조 … 의 죄를 범한 때에는 각조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. ② 제1항의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제144조
검토
(1) 강도상해죄 (형법 제337조)
甲은 A의 손지갑을 절취하여 점유를 취득한 절도범이다. 그 직후 추적당하던 중, 즉 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 경찰관 P1을 폭행하여 상해를 가하였으므로 준강도(형법 제335조)가 성립하고, 이로써 상해의 결과가 발생하였으므로 강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다. 甲은 乙과 2인 이상 합동하여 폭행하였으므로 특수강도(제334조 제2항)의 요건도 충족하나, 강도상해죄는 단순강도와 특수강도를 구별하지 않으므로 제337조의 죄책을 진다.
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결
… 절도의 기회라고 함은 … 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 … 을 말하고, … 피해자 측이 추적태세에 있는 경우 … 에는 절도의 기회에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 절도의 기회
손지갑에 대한 최초의 절도행위는 강도상해죄에 흡수된다. 깨진 소주병은 사회통념상 위험한 물건에 해당한다.
(2) 특수공무집행방해치상죄 (형법 제144조 제2항)
P1은 절도 현행범인 甲을 적법하게 체포하려던 경찰관이므로, 甲이 위험한 물건인 깨진 소주병을 휴대하여 그 적법한 직무집행을 방해하고 P1을 상해에 이르게 한 것은 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)에 해당한다. 이 죄와 강도상해죄는 1개의 폭행행위로 범한 것이므로 상상적 경합관계에 있다.
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결
절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: (준)강도와 공무집행방해죄 간의 죄수
(3) 사기죄 및 신용카드부정사용죄 (의류 구입)
甲이 절취한 A의 신용카드로 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입한 행위는, 정당한 카드사용자가 아니면서 가맹점을 기망하여 의류를 교부받은 것이므로 사기죄(형법 제347조)가 성립한다. 또한 도난당한 신용카드를 그 본래의 용법에 따라 대금결제에 사용하였으므로 여신전문금융업법 제70조 제1항의 신용카드부정사용죄가 성립한다.
대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결
… 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키[는 것이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법)의 사용 = 카드 제시 + 매출전표 서명·교부 일련 행위 → 사문서위조·행사는 부정사용죄에 흡수 (별도 성립 ✗)
사기죄와 신용카드부정사용죄는 보호법익과 행위태양을 달리하므로 실체적 경합관계에 있다.
(4) 절도죄 (현금카드로 현금 인출)
甲이 절취한 A의 현금카드를 현금자동지급기에 넣어 현금 100만 원을 인출한 행위는, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그 지배를 배제하고 현금을 자기의 지배로 옮긴 것이므로 절도죄(형법 제329조)가 성립한다. 인출한 현금은 재물이지 재산상 이익이 아니므로 컴퓨터등사용사기죄는 성립하지 않는다.
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결
… 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 … 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 … 절도죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강취한 현금카드로 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지(적극)
준강도의 절도의 기회 법리(2009도5022)는 제8·13·14·15회, 강도·공무집행방해 죄수(92도917)는 제4회, 신용카드부정사용죄(92도77)는 제4·7·9회, 절취 카드 현금인출 절도(2007도1375)는 제4·8회 형사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
甲에게는 ① 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄(상상적 경합), ② 사기죄와 신용카드부정사용죄(실체적 경합), ③ 절도죄가 성립하며, 위 ①·②·③은 서로 실체적 경합관계에 있다.