제1회(2012년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
甲은 2011. 12. 1. 14:00경 서울 서초구 서초동 123에 있는 서초편의점 앞 길에서 그곳을 지나가는 부녀자 A의 핸드백을 열고 신용카드 1장과 현금카드 1장이 들어 있는 손지갑 1개를 꺼내던 순간 이를 눈치챈 A가 "도둑이야."라고 소리치자 위 손지갑을 가지고 그대로 도주하였다. 이에 A는 마침 그곳을 순찰하던 정복 착용의 서초경찰서 서초지구대 소속 경찰관 P1과 함께 甲을 붙잡기 위하여 쫓아갔고, 甲은 이를 피해 계속 도망하다가 대전교도소에서 함께 복역한 적이 있던 乙을 만났다. 甲은 乙에게 사정을 이야기하고 도와달라고 부탁하였고 乙은 이를 승낙하여 甲과 乙은 그곳 길바닥에 있던 깨진 소주병을 한 개씩 들고 甲을 체포하기 위하여 달려드는 경찰관 P1의 얼굴을 찔러 약 4주간의 치료를 요하는 안면부 열상을 가했다. 그런 다음 甲은 도주하였고, 乙은 그곳에서 현행범으로 체포되었다.
2011\. 12. 1. 15:00경 甲은 집으로 가는 길에 A의 신용카드를 이용하여 의류가게에서 50만 원 상당의 의류를 구입하고, 부근 신한은행 현금자동지급기에서 A의 현금카드를 이용하여 현금 100만 원을 인출하였다.
위 사건을 수사하던 서초경찰서 소속 경찰관 P2는 2011. 12. 1. 21:00경 甲이 살고 있는 집에서 25미터 정도 떨어진 곳에서 외출하러 나오는 甲을 발견하고 긴급체포하였다. 경찰관 P2는 그 직후 긴급체포한 甲을 그의 집으로 데려가 그의 방 책상 서랍에 있던 A의 신용카드를 압수하였고 그 후 적법하게 그 신용카드에 대한 압수수색영장을 발부받았다.
검사는 甲과 乙을 병합하여 공소를 제기하였다.
설문
제1심 법원은 甲에 대하여 현금카드를 사용하여 현금을 인출한 행위에 대하여는 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 인정하고 징역 5년을 선고하였다. 검사만 위 무죄 선고 부분에 대하여 항소하였다. 항소심 법원이 검사의 위 항소가 이유있다고 판단하는 경우 항소심의 심판범위 및 조치에 대하여 논하시오.
해설
쟁점
경합범으로 동시에 기소되어 일부(현금카드 현금인출)는 무죄, 나머지는 유죄(징역 5년)로 선고된 제1심판결에 대하여 검사만 무죄부분에 항소한 경우, ① 유죄부분의 확정 여부와 항소심의 심판범위, ② 항소심이 무죄부분을 유죄로 인정할 때의 조치(파기범위와 형의 선고)가 문제된다.
근거 법령
형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범 등) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제39조
검토
(1) 일부상소와 항소심의 심판범위
경합범으로 동시에 기소된 사건에서 일부 유죄, 일부 무죄로 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 분리하여 일부상소를 할 수 있고(형사소송법 제342조), 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다. 따라서 검사만 무죄부분에 항소하고 유죄부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 항소하지 아니하였으므로, 유죄부분(징역 5년)은 항소기간의 도과로 분리 확정되고, 항소심에 계속된 사건은 무죄부분(현금카드 현금인출)에 대한 공소뿐이다.
대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결
… 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일부상소에 의한 심판범위의 제한
(2) 검사의 항소가 이유 있는 경우의 조치
항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 판단하더라도 그 심판대상은 무죄부분에 한정되므로, 제1심판결 중 무죄부분만을 파기하여 그 부분을 유죄로 인정하고 그 부분에 대하여만 형을 선고하여야 한다. 이미 확정된 유죄부분(징역 5년)에는 영향을 미칠 수 없다.
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결
항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경합범 일부 유죄·일부 무죄 + 검사만 무죄 부분 상고 → 유죄 부분은 분리확정, 무죄 부분만 파기
이때 무죄에서 유죄로 인정되는 현금인출 부분은 이미 판결이 확정된 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있었으나 일부상소로 분리되었으므로, 항소심은 형법 제37조 후단·제39조 제1항에 따라 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 현금인출 부분에 대하여만 형을 선고하여야 한다.
경합범의 일부상소 심판범위(91도1402 전합·2010도10985)는 제5·8·15회, 사후적 경합범의 처벌(2014도469 등)은 제4·11·13·15회 형사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
항소심의 심판범위는 검사가 항소한 무죄부분(현금카드 현금인출)에 한정되고, 유죄부분(징역 5년)은 분리 확정된다. 항소심은 무죄부분만을 파기하여 이를 유죄로 인정하고, 형법 제37조 후단·제39조 제1항에 따라 확정된 죄와의 형평을 고려하여 그 부분에 대한 형을 선고하여야 한다.