제1회(2012년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)-(1)
사례
고소인 甲은 서초경찰서에 '피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다. 그런데 뜻대로 안 되니까 이제는 돈을 갚으라고 협박하고 있다.'는 내용으로 고소하였다.
이를 접수한 사법경찰관 P1은 법원으로부터 영장을 받아 사채업자 乙의 사무실을 압수·수색하였다. 그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다. 압수한 자료를 검토하던 사법경찰관 P1은 乙에게 "보험금을 청구했느냐?"라고 묻자, "교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다. 甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다." "오히려 내가 피해자다. 甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다."고 주장하였다.
대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다. 그리고 甲은, 乙이 '돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.'는 등으로 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프와 乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다.
P1은 乙에게 소주라도 한잔하자면서 경찰서 주변 식당으로 乙을 데리고 가 비망록에 '구청직원 접대' 부분을 지적하면서, "접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다."는 등으로 설득을 하였다. 당시 진술거부권의 고지는 없었다.
더 이상 버틸 수 없다고 생각한 乙은 "사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데, 돈을 주었는지는 모르겠다."고 진술하였다. 경찰서로 복귀한 후 P1은 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 돈을 건네 준 丙을 소환하여 조사하였다. 丙은 "乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다."고 자백하였다. 이에 P1은 구청직원 丁을 소환하여 조사하였는데 丁은 범행 일체를 부인하였다.
검찰에서 甲, 乙과 丙은 경찰에서 한 진술과 같이 모두 자백하였으나, 丁은 일관되게 "친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다."고 주장하였다. 검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
제1회 공판기일에 피고인 甲은 자백하였으나, 乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고, 丁은 일관되게 범행을 부인하였다.
설문
다음의 각 증거들에 대한 증거능력을 부여하기 위한 요건은 무엇인가? (1) P1이 압수한 비망록 (2) 乙이 부동의 한 甲이 제출한 녹음테이프와 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 (3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서
해설
쟁점
세 가지 증거에 증거능력을 부여하기 위한 요건이 문제된다. ① 압수한 비망록(피고인 작성 진술서로서 전문법칙), ② 甲이 제출하였으나 乙이 부동의한 녹음테이프와 핸드폰 메시지 촬영 사진(위법수집 여부·동일성·전문법칙), ③ 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서(현행 형사소송법 제312조 제1항의 내용인정 요건)가 각각 검토된다.
근거 법령
형사소송법 제313조(진술서등) ① … 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류 … 은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 … 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 … 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
(1) P1이 압수한 비망록
비망록의 '구청직원 접대' 기재를 뇌물죄의 증거로 사용하는 것은 그 기재 내용의 진실성을 증명하기 위한 것이므로 전문증거에 해당한다. 비망록은 영장에 의하여 적법하게 압수되었음을 전제로, 그것은 작성자인 乙(피고인)의 자필 진술서이므로 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다. 비망록은 작성자와 진술자가 동일한 피고인의 진술서이므로, 같은 항 단서에 따라 공판에서 작성자 乙의 진술로 성립의 진정이 증명되고 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 때에 증거능력이 있다.
대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결
피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제313조 –피고인의 진술서
乙이 성립의 진정을 부인하는 때에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료·감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되어야 한다(제313조 제2항).
(2) 녹음테이프와 핸드폰 메시지 촬영 사진
녹음테이프는 대화의 당사자인 甲이 자신과 乙의 전화통화를 녹음한 것이므로 '타인 간의 대화'를 녹음한 것이 아니어서 통신비밀보호법에 위반되지 않고 위법수집증거가 아니다.
대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결
통신비밀보호법 … "공개되지 아니한 타인 간의 대화"에는 대화 당사자 자신이 자신과의 대화를 녹음하는 경우는 포함되지 아니한다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통비법 §3 — 대화 당사자 본인 녹음은 위반 ✗ / 제3자는 일방 동의로도 위반 ○
다만 증거능력이 인정되기 위해서는 ⓐ 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것이라는 점(동일성·무결성)이 증명되어야 하고, ⓑ 그 안에 담긴 乙의 진술 내용을 증거로 쓰려면 전문법칙이 적용되어, 乙이 증거동의를 하지 않은 이상 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판에서 작성자(녹음자) 甲의 진술에 의하여 녹음된 乙의 진술 내용이 그대로 녹음된 것임이 증명되어야 한다.
대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결
… 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 … 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 … 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 녹음테이프 및 녹음파일의 증거능력
핸드폰 메시지를 촬영한 사진 역시 乙이 작성·발송한 문자메시지의 내용을 입증하기 위한 것이므로, 그 사진이 원래의 문자메시지와 동일하다는 점(동일성)이 증명되고 작성자 乙에 의한 성립의 진정이 인정되어야 한다(제313조 제1항). 다만 협박의 문언이 존재한다는 사실 자체가 요증사실인 한도에서는 그 진술의 존재를 증명하는 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않으며, 이 경우에도 위와 같은 동일성은 요구된다.
(3) 진술을 번복하는 乙에 대한 검사 작성 피의자신문조서
2020년 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항에 의하면, 검사가 작성한 피의자신문조서도 사법경찰관 작성 조서와 마찬가지로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 공판에서 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결
… 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 '적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다'고 규정하였다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –검사 작성의 피의자신문조서 (2)
따라서 乙이 공판에서 그 피의자신문조서의 진정성립을 부정하고 내용을 인정하지 않는 이상, 그 조서는 乙에 대한 증거로 사용할 수 없다. 곧 검사 작성 피의자신문조서는 피고인 乙의 내용 인정이 있어야만 증거능력이 부여된다.
검사 작성 피신조서의 내용인정 법리(2023도3741)는 제4·13·14·15회, 당사자 녹음(2002도123)은 제12·13회 형사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
① 비망록은 적법한 압수를 전제로 제313조 제1항(단서)에 따라 작성자 乙의 성립의 진정과 특신상태가 증명되어야 한다. ② 녹음테이프·문자메시지 사진은 위법수집증거가 아니며, 원본과의 동일성이 증명되고 제313조 제1항에 따른 성립의 진정(또는 협박 문언의 존재가 요증사실인 한도에서는 동일성)이 인정되어야 한다. ③ 검사 작성 乙 피의자신문조서는 乙이 그 내용을 인정하여야만 증거능력이 있으므로, 진정성립을 부정하는 이상 증거능력이 없다.