제1회(2012년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
고소인 甲은 서초경찰서에 '피고소인 乙은 고소인에게 상해보험금이라도 타서 빌려준 돈을 갚으라고 하면서 고소인의 쇄골을 골절해서 4주간의 상해를 입혔다. 그런데 뜻대로 안 되니까 이제는 돈을 갚으라고 협박하고 있다.'는 내용으로 고소하였다.
이를 접수한 사법경찰관 P1은 법원으로부터 영장을 받아 사채업자 乙의 사무실을 압수·수색하였다. 그 결과 甲 명의의 전세계약서, 소비대차계약서, 상해보험증권과 乙 소유의 비망록, 회사 영업장부 등을 압수하였다. 압수한 자료를 검토하던 사법경찰관 P1은 乙에게 "보험금을 청구했느냐?"라고 묻자, "교통사고를 가장해서 보험금을 청구해 보려고 했는데, 甲이 차마 더 이상 못하겠다고 해서 포기했다. 甲이 스스로 보험에 가입하였고, 甲이 승낙하여 상해를 입힌 것이다." "오히려 내가 피해자다. 甲에게 돈을 빌려 주었는데 담보로 받은 전세계약서가 위조되었다."고 주장하였다.
대질과정에서 甲은 전세계약서의 보증금란에 기재된 2,000만 원을 5,000만 원으로 고쳐 위조한 것은 사실이라고 자백하였다. 그리고 甲은, 乙이 '돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다.'는 등으로 협박한 전화 통화내용을 직접 녹음한 테이프와 乙이 보낸 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매를 증거로 제출하였다.
P1은 乙에게 소주라도 한잔하자면서 경찰서 주변 식당으로 乙을 데리고 가 비망록에 '구청직원 접대' 부분을 지적하면서, "접대를 한 구청직원이 누구이고, 왜 접대를 한 것이냐? 앞으로 내가 잘 챙겨 주겠다."는 등으로 설득을 하였다. 당시 진술거부권의 고지는 없었다.
더 이상 버틸 수 없다고 생각한 乙은 "사실은 사건 브로커 丙에게 3,000만 원을 주어 구청직원에게 대부업에 대한 행정단속 등에 편의를 봐 달라는 부탁을 하고 돈을 전달하게 했는데, 돈을 주었는지는 모르겠다."고 진술하였다. 경찰서로 복귀한 후 P1은 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하고, 돈을 건네 준 丙을 소환하여 조사하였다. 丙은 "乙에게서 3,000만 원을 받아 丁에게 전액 전달하였다."고 자백하였다. 이에 P1은 구청직원 丁을 소환하여 조사하였는데 丁은 범행 일체를 부인하였다.
검찰에서 甲, 乙과 丙은 경찰에서 한 진술과 같이 모두 자백하였으나, 丁은 일관되게 "친구인 丙으로부터 청탁을 받은 적은 있으나 돈은 결코 받지 않았다."고 주장하였다. 검찰에서의 피의자 신문과정에서는 진술거부권이 적법하게 고지되었고, 변호인이 참여한 상태에서 조사가 이루어졌다.
제1회 공판기일에 피고인 甲은 자백하였으나, 乙과 丙은 검찰진술을 번복하면서 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정 성립을 부정하였고, 丁은 일관되게 범행을 부인하였다.
설문
丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집한 것으로 증거능력이 없다고 주장한다. 경찰과 검찰에서 한 자백을 각각 나누어 그 주장의 당부를 논하시오.
해설
쟁점
丙의 변호인은 乙의 자백이 위법하게 수집되어 증거능력이 없다고 주장한다. 乙의 자백은 ① 진술거부권을 고지받지 못한 채 경찰 식당에서 회유에 의하여 이루어진 경찰 자백과, ② 진술거부권을 고지받고 변호인이 참여한 가운데 이루어진 검찰 자백으로 나뉘므로, 각각의 증거능력을 나누어 검토한다.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 … 진술을 거부할 수 있다는 것 … 을 알려주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제244조의3
검토
(1) 경찰에서의 자백 — 주장 타당
P1은 乙을 경찰서 주변 식당으로 데리고 가 "잘 챙겨 주겠다"는 등으로 설득하여 자백을 받으면서 진술거부권을 고지하지 않았다. 이처럼 수사기관이 피의자를 신문하면서 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다. 그 형식이 진술조서·자술서라 하더라도 실질이 피의자신문이면 마찬가지이다.
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결
… 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
따라서 乙의 경찰 자백은 위법수집증거로서 증거능력이 없고, 이는 그 진술을 누구에 대한 증거로 사용하는지와 관계없으므로 丙에 대하여도 증거능력이 없다. 이 부분 변호인의 주장은 타당하다.
(2) 검찰에서의 자백 — 주장 부당
검찰에서의 피의자신문은 진술거부권이 적법하게 고지되고 변호인이 참여한 상태에서 이루어졌으므로 그 자체로는 적법한 절차에 따른 것이다. 다만 앞선 경찰 단계의 위법이 검찰 자백에까지 영향을 미쳐 2차적 증거로서 배제되는지가 문제되는데, 위법수집증거에 기초한 2차적 증거라도 절차적 위법과 2차 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되거나 단절된 경우에는 증거능력이 인정될 수 있다.
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결
… 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 … 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없[고] … 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 [삼을 수 없다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 적법절차와 위법수집증거의 배제
乙의 검찰 자백은 경찰 자백과 시간적으로 분리되어 진술거부권의 고지와 변호인의 참여라는 절차적 보장이 새롭게 이루어진 상태에서 행하여졌으므로, 경찰 단계의 위법과의 인과관계가 단절되어 위법성이 희석되었다고 볼 수 있다. 따라서 검찰 자백은 위법수집증거에 해당하지 않으므로 이 부분 변호인의 주장은 부당하다.
진술거부권 불고지 위법수집(92도682·2008도8213)은 제4·12·13·14회, 위법수집증거 및 2차적 증거 배제(2007도3061 전합)는 제4·10·13·15회 형사법에서도 출제된 빈출 쟁점이다.
결론
乙의 경찰 자백은 진술거부권 불고지로 위법하게 수집된 증거여서 증거능력이 없으므로 이 부분 변호인의 주장은 타당하나, 검찰 자백은 진술거부권 고지와 변호인 참여로 앞선 위법과의 인과관계가 단절되어 위법수집증거가 아니므로 이 부분 변호인의 주장은 부당하다.