제15회(2026년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
A광역시 B구 구청장(이하 ‘구청장’이라 한다)은 관내 개발제한구역 도로변에 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣(이하 ‘액화석유가스법’이라 한다)에 따른 액화석유가스 충전소 1개를 추가로 설치할 수 있도록 액화석유가스충전사업자 모집공고를 하였고, 甲과 乙은 그에 따라 충전사업허가를 신청하였다. 구청장은 甲이 ｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 [별표]의 액화석유가스충전사업 허가기준 제1호 및 제2호의 기준을 충족하지 못했다는 이유로 甲에 대하여 충전사업허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서, 乙을 사업자로 선정하였다. 구청장은 이 사건 처분을 하기 전에 甲에게 처분의 내용 등에 대하여 의견을 제출할 기회를 주지 않았다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선함.
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｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣
제5조(사업의 허가 등) ① 액화석유가스 충전사업 등을 하려는 자는 그 사업소마다 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.
⑤ 제1항에 따른 액화석유가스의 충전 등에 관한 시설기준과 기술기준은 산업통상부령으로 정한다.
제6조(허가의 기준) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조 제1항에 따른 허가의 신청이 있으면 그 신청 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여야 한다.
1. 사업의 개시 또는 변경으로 국민의 생명 보호 및 재산상의 위해 방지와 재해발생 방지에 지장이 있다고 판단되는 경우
2. 사업을 적정하게 수행하는 데에 필요한 재원과 기술적 능력이 없는 경우
3. 연결 도로, 도시계획, 인구 밀집 등을 고려하여 설치를 금지한 지역에 해당 시설을 설치하는 경우
③ 제1항 각 호의 요건에 관한 세부적인 사항은 해당 지방자치단체의 특수한 상황을 고려하여 조례로 정한다.
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｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣
제12조(액화석유가스의 충전 등의 시설기준과 기술기준) ① 법 제5조 제5항 등에 따른 액화석유가스 충전 등의 시설기준과 기술기준은 [별표]와 같다.
[별표] 액화석유가스 충전의 시설기준과 기술기준 (제12조 제1항 관련)
1. 용기 충전
가. 시설기준 중 배치기준
1\) 사업소 부지는 그 한 면이 폭 8m 이상의 도로에 접할 것
2\) 액화석유가스 충전시설 중 저장설비·충전설비·충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 저장설비·충전설비·충전장소로부터 사업소 경계와의 거리 이상으로 유지할 것
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｢A광역시 B구 액화석유가스 사업의 허가기준에 관한 조례｣
제1조(목적) 이 조례는 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제6조 제3항에서 위임된 액화석유가스 사업의 허가에 관한 세부기준을 정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 액화석유가스 사업이란 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제5조에 따른 허가를 받은 사업을 말한다.
제3조(허가기준) ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법｣ 제6조 제3항에서 위임된 액화석유가스 사업의 세부 허가 기준은 [별표]와 같다.
[별표] 액화석유가스 사업의 세부 허가기준 (제3조 관련)
| 사업종류 | 허가기준 |
|:-------------:|---------------------------------------------------------------------------------------|
|액화석유가스 충전사업|1. 사업소 부지는 그 한 면이 폭 16m 이상의 도로에 접할 것 |
| ^^ |2. 저장설비ㆍ충전설비ㆍ충전장소는 그 바깥 면으로부터 보호시설(학교, 유치원, 주택 등 시설)까지의 안전거리를 ｢액화석유가스의 안전관리 및 사업법 시행규칙｣ 제12조 제1항 관련 [별표] 제1호 가목 2)에 따른 배치기준의 2배로 한다.|
설문
甲은 ‘⑴ 이 사건 조례에서 정하는 허가기준이 액화석유가스법 및 같은 법 시행규칙에서 정한 허가기준을 2배로 강화하고 있는 등의 사유로 이 사건 조례는 위법하고, ⑵ 만약 조례가 위법하다면 그에 근거한 이 사건 처분은 무효이다’라고 주장한다. 甲의 각 주장이 타당한지 검토하시오.
해설
쟁점
⑴ 이 사건 조례가 상위법령인 액화석유가스법 시행규칙이 정한 허가기준을 2배로 강화한 것이 법률우위원칙·법률유보원칙에 반하여 위법·무효인지, ⑵ 위법·무효인 조례에 근거한 이 사건 처분이 당연무효인지 아니면 취소사유에 그치는지가 문제된다.
근거 법령
지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조
검토
1. 이 사건 조례의 위법 여부
조례가 규율하는 사항에 관하여 국가 법령이 이미 존재하는 경우에도, 조례가 법령과 별도의 목적으로 규율하여 법령의 목적·효과를 저해하지 않거나, 동일 목적이라도 법령이 전국 일률 규율 취지가 아니라 지방 실정에 맞는 별도 규율을 용인하는 취지이면 법령 위반이 아니다. 다만 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 조례가 상위법령이 정한 기준을 초과·가중하는 경우에는 그 조례는 위법하다.
대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결
조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 … 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자활보호대상자 생계비 지원 조례：생활보호법에 저촉되지 않는 추가·초과 보호 조례
또한 주민의 권리제한·의무부과에 관한 조례는 그 성질을 불문하고 법률의 위임이 있어야 하며, 위임 없이 또는 위임 범위를 벗어나 제정된 조례는 효력이 없다.
대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결(판결요지 [1])
… 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 우위 (1)
이 사건 조례 제3조 [별표] 제1호·제2호는 상위법령인 시행규칙 [별표] 제1호 가목이 정한 배치기준(도로 폭 8m 이상, 안전거리)을 각 2배(도로 폭 16m, 안전거리 2배)로 가중하고 있다. 이는 충전사업 허가를 더 어렵게 하여 신청인의 권리를 제한하는 침익적 내용의 조례가 상위법령이 정한 기준을 초과하는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 조례는 위법하여 무효이고, 조례가 위법하다는 甲의 주장은 타당하다.
2. 위법·무효인 조례에 근거한 이 사건 처분의 효력
위법·무효인 법령에 근거한 처분이라도 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백하여야 당연무효가 되고(중대명백설), 그렇지 않으면 취소사유에 그친다. 특히 조례가 무효인 경우 그에 근거한 처분의 하자는 중대하더라도 그 위법이 객관적으로 명백하다고 보기 어려워 원칙적으로 취소사유에 해당한다.
대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결(판결요지 [2])
조례 제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 … 조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우, 그 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하나, … 위 처분의 위임 과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 무효와 취소 (1)
이 사건 처분은 무효인 조례에 근거한 것이어서 그 하자가 중대하나, 조례의 위법이 객관적으로 명백하다고 보기 어려우므로 당연무효가 아니라 취소사유가 있을 뿐이고, 공정력에 의하여 권한 있는 기관이 취소할 때까지는 유효하다. 따라서 이 사건 처분이 무효라는 甲의 주장은 타당하지 않다.
무효·취소의 구별 기준인 중대명백설(94누4615 전합)은 제4·5·15회 공법 선택형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
이 사건 조례는 침익적 내용으로 상위법령의 기준을 초과하여 위법·무효이므로 그 주장은 타당하나, 무효인 조례에 근거한 이 사건 처분은 하자가 명백하지 않아 당연무효가 아닌 취소사유에 그치므로, 처분이 무효라는 甲의 주장은 타당하지 않다.