제14회(2025년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 5-2)
사례
(1) 甲은 평소 사이가 매우 좋지 않은 자신의 아버지 A를 죽여야겠다고 마음먹고, 후배 乙에게 A의 집에 불을 질러 A를 살해해 달라고 사주하였다. 이를 승낙한 乙은 A가 자고 있는 집에 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으나 집 천장까지 불길이 붙자 놀라서 도망하였고, A는 출동한 소방대에 구조되어 다친 곳은 없었다.
(2) 乙은 위 (1) 사건으로 수사를 받게 되자 사법경찰관 P1에게 금품을 주어 형사처벌을 면하기로 마음먹고, 그 자금을 마련하기 위해 친구 B에게 딸의 수술비 명목인 것처럼 말하여 3천만 원을 빌렸다. 乙은 평소 P1과 친분이 있는 丙에게 사정을 말하고 3천만 원을 주면서 P1에게 전해 달라고 부탁하였다. 이에 동의한 丙은 위 3천만 원 중 2천만 원을 임의로 소비하고 나머지만 P1에게 전달하였다.
(3) 甲은 자신이 단독으로 소유한 Y시 소재 빌라에 거주 중인 임차인 C와 집수리 문제로 갈등이 발생하자 C를 쫓아내기로 마음먹었다. 이에 甲은 乙에게 위 빌라 현관문에 자신이 구입하여 설치해 준 도어락의 비밀번호를 변경해 달라고 요청하였고, 그 사정을 알고 있던 乙은 이를 이행하였다.
설문
甲은 위 범죄사실들과 별개로, D에 대한 상해(제1사실)와 E에 대한 절도(제2사실)로 공소제기되었다. 제1심은 제1사실과 제2사실을 모두 유죄로 인정하여 甲에 대하여 징역 1년을 선고하였다. 그러자 甲만 제1사실과 제2사실 모두 무죄라는 취지로 항소하였다. 항소심은 제1사실에 대하여 무죄를, 제2사실에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다. 이에 검사만 제1사실에 대하여 상고하자 대법원은 제1사실도 유죄라는 취지로 파기환송하였다.
환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 경우, 그 적법성을 논하시오.
해설
쟁점
제1심판결에 대하여 피고인만 항소하였고 검사만 상고하여 파기환송된 사건에서, 환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 것이 불이익변경금지원칙에 위배되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조
검토
제1심판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다(불이익변경금지원칙, 형사소송법 제368조). 이러한 불이익변경금지원칙은 피고인만 항소한 사건에서 검사만 상고하여 사건이 파기환송된 경우에도 그대로 유지되므로, 환송받은 항소심 역시 제1심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다. 다만 불이익변경금지원칙은 형의 선고를 제한하는 것일 뿐이므로, 환송 전과 동일한 형을 선고하는 것은 이에 위배되지 않는다.
대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결
피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 환송 후의 원심에서 … 환송 전 원심에서 정한 선고형과 동일한 형을 선고하였다고 하여 불이익변경금지원칙에 위배된다고 할 수 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환송 후 항소심의 공소장변경과 불이익변경금지
사안에서 제1심은 甲에게 징역 1년을 선고하였고, 환송받은 항소심이 다시 징역 1년을 선고하였으므로, 이는 제1심판결의 형보다 무거운 형이 아니어서 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다. 불이익변경금지원칙은 형의 선고를 제한할 뿐 형이 같으면 더 무거운 죄를 인정하여도 위배되지 않는다(표준판례).
결론
환송받은 항소심이 甲에게 징역 1년을 선고한 것은 제1심의 징역 1년보다 무거운 형이 아니므로 불이익변경금지원칙에 위배되지 않아 적법하다.