제14회(2025년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1)
사례
(1) 주점을 운영하던 甲은 술을 마시고 귀가하려는 A의 가방 안에 현금 다발이 있는 것을 보고 종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다. 甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다.
乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다. 가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다. 이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다.
이 사실을 모른 채 택시로 귀가하던 甲은 도착지에서 택시 기사 丙과 과다한 요금 문제로 시비가 붙었고, 이에 丙은 甲과 시비 끝에 경찰에 신고하였다. 현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다. 하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다.
(2) 위 과정을 지켜보던 甲은 P에게 丙이 택시 안에서 자신을 강제추행했다고 진술하였다. P는 丙에게서 임의제출받은 블랙박스에서 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인하지 못하였고, 다만 X, Y, Z에 대한 강제추행 장면이 녹화된 영상을 확인하였다. 그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다. 또한 P는 甲 및 X, Y, Z에 대한 강제추행의 범죄사실로 丙의 주거지에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보). P는 압수․수색영장을 가지고 丙의 주거지를 찾아갔으나 丙은 없고, 丙의 동거인인 C만 있었다. P는 C에게 압수․수색영장을 제시한 후 선별 과정에의 참여 의사를 물어보았으나 C는 참여하지 않겠다고 답하였다. P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고, 丙 소유 휴대폰에서 N 클라우드에 자동로그인이 되어 있는 것을 확인하고 들어가 보니 丙이 X, Y, Z를 강제추행하는 장면이 녹화된 파일을 발견하고 이 또한 압수하였다. 검사는 丙을 피해자 甲, X, Y, Z에 대한 강제추행으로 공소 제기하였다.
설문
(1)에서 甲과 乙의 죄책을 논하시오. 단, 甲의 죄책과 관련해서는 ㉠ 판례의 입장에서 설명하고, ㉡ 그 판례법리에 대한 비판논거를 제시하시오.
해설
쟁점
절도 실행 후 체포를 면탈하기 위하여 폭행하여 상해를 가한 乙의 죄책과, 절도만을 공모하고 실행 중 이탈한 甲에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 제333조 및 제334조의 예에 따른다.
형법 제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제335조 · 제337조
검토
(1) 乙의 죄책 — (준)강도상해죄
甲과 乙은 2인 이상이 합동하여 절취하기로 한 합동절도(형법 제331조 제2항)를 공모하고 실행에 착수하였다. 乙은 절도의 실행 직후 가방을 되찾으려 쫓아와 붙잡은 A에게 체포를 면탈하고 재물의 탈환에 항거할 목적으로 폭행하였으므로 준강도(형법 제335조)가 성립하고, 이로써 전치 6주의 상해를 가하였으므로 (준)강도상해죄(형법 제337조)가 성립한다.
(2) 甲의 죄책
㉠ 판례의 입장: 甲은 절도의 실행에 착수한 후 이탈하였으나 공모관계에서의 이탈이 인정되지 않아 공범으로서의 책임을 진다. 판례는 공모합동하여 절도를 한 경우 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는 나머지 공범도 이를 예기하지 못한 것이 아니라면 강도상해죄의 죄책을 진다고 한다.
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3321 판결
… 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다. 다만 다른 공모자의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고 이를 전연 예기할 수 없었던 사정이 있다면 그 공범에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합동절도 중 1인의 체포면탈 폭행상해와 공범의 죄책：예기하지 못한 것 아니면 다른 공범도 강도상해
따라서 판례에 따르면 甲은 준강도상해죄의 공범이 된다. 이 법리는 제13회 제1문 1)·제6회 제16번에서도 출제되었다.
㉡ 비판논거: 그러나 甲과 乙은 절도만을 공모하였을 뿐 폭행·협박에 대하여는 전혀 공모한 바가 없는데도, 단지 예견가능성이 있다는 이유만으로 준강도의 공범을 인정하는 것은 공동정범의 본질(기능적 행위지배)에 비추어 타당하지 않다. 따라서 甲은 자신이 공모한 범위인 특수절도죄의 죄책만을 진다고 봄이 타당하다. 설령 준강도의 공범이 인정된다 하더라도 甲에게 상해에 대한 고의는 인정되지 않으므로, 상해의 결과가 예견가능한 경우 강도치상죄의 죄책을 지는 데 그친다(표준판례: 강도 공범의 초과실행과 강도치사죄 참조).
결론
乙은 (준)강도상해죄의 죄책을 진다. 甲은 ㉠ 판례에 따르면 준강도상해죄의 공범이 되나, ㉡ 폭행·협박을 공모하지 않은 甲에게 예견가능성만으로 준강도의 공범을 인정함은 부당하므로 특수절도죄(또는 상해의 고의가 없어 강도치상죄)의 죄책을 진다고 봄이 타당하다.