제14회(2025년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) 주점을 운영하던 甲은 술을 마시고 귀가하려는 A의 가방 안에 현금 다발이 있는 것을 보고 종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다. 甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다.
乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다. 가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다. 이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다.
이 사실을 모른 채 택시로 귀가하던 甲은 도착지에서 택시 기사 丙과 과다한 요금 문제로 시비가 붙었고, 이에 丙은 甲과 시비 끝에 경찰에 신고하였다. 현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다. 하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다.
(2) 위 과정을 지켜보던 甲은 P에게 丙이 택시 안에서 자신을 강제추행했다고 진술하였다. P는 丙에게서 임의제출받은 블랙박스에서 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인하지 못하였고, 다만 X, Y, Z에 대한 강제추행 장면이 녹화된 영상을 확인하였다. 그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다. 또한 P는 甲 및 X, Y, Z에 대한 강제추행의 범죄사실로 丙의 주거지에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보). P는 압수․수색영장을 가지고 丙의 주거지를 찾아갔으나 丙은 없고, 丙의 동거인인 C만 있었다. P는 C에게 압수․수색영장을 제시한 후 선별 과정에의 참여 의사를 물어보았으나 C는 참여하지 않겠다고 답하였다. P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고, 丙 소유 휴대폰에서 N 클라우드에 자동로그인이 되어 있는 것을 확인하고 들어가 보니 丙이 X, Y, Z를 강제추행하는 장면이 녹화된 파일을 발견하고 이 또한 압수하였다. 검사는 丙을 피해자 甲, X, Y, Z에 대한 강제추행으로 공소 제기하였다.
설문
(1)과 관련하여, 甲과 乙이 공범으로 함께 재판을 받으며 모두 범행을 부인하고 있는 상황에서, 증인 W가 법정에서 '乙이 나에게 와서 甲과 함께 현금을 훔치려 했는데 그만 사고가 나서 A를 다치게 했다고 했다'고 증언하였다. 甲, 乙에 대한 W의 위 법정진술의 증거능력에 관하여 각 검토하시오.
해설
쟁점
원진술자인 乙로부터 들은 내용을 진술하는 W의 법정진술이 전문진술로서 甲과 乙 각자에 대한 관계에서 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자 … 의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
검토
W의 법정진술은 원진술자인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 피고인이 누구인지에 따라 적용 조문이 달라진다.
(1) 乙에 대한 관계 — 제316조 제1항
乙이 피고인인 사건에서 W의 진술은 피고인(乙)의 진술을 그 내용으로 하는 것이므로 형사소송법 제316조 제1항이 적용된다. 따라서 乙이 W에게 진술할 때 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음이 증명되면 증거능력이 인정된다.
(2) 甲에 대한 관계 — 제316조 제2항
甲이 피고인인 사건에서 원진술자 乙은 피고인 아닌 자에 해당하므로 형사소송법 제316조 제2항이 적용된다. 이때 '피고인 아닌 자'에는 공동피고인이나 공범자도 포함되므로, 그 진술이 증거능력을 가지려면 원진술자 乙이 사망·질병 등으로 진술할 수 없고 특신상태가 증명되어야 한다.
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결
… 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다. … 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피고인 1의 진술을 그 내용으로 하는 … 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
사안에서 원진술자 乙은 甲과 함께 공범으로 법정에 출석하여 범행을 부인하며 진술하고 있으므로, 사망·질병 등으로 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는다. 따라서 甲에 대한 관계에서 W의 진술은 제316조 제2항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 없다. 제316조 전문진술의 법리는 제13회 제30번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
W의 법정진술은 乙에 대하여는 특신상태가 증명되면 제316조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되나, 甲에 대하여는 원진술자 乙이 법정에서 진술하고 있어 진술불능 요건을 충족하지 못하므로 제316조 제2항에 의한 증거능력이 인정되지 않는다.