제14회(2025년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 주점을 운영하던 甲은 술을 마시고 귀가하려는 A의 가방 안에 현금 다발이 있는 것을 보고 종업원 乙과 공모하여 甲이 망을 보면 乙이 가방 안에 있는 현금을 훔치기로 하였다. 甲과 乙이 A를 미행하던 중 A가 공원 벤치에 앉자 甲은 근처에서 망을 보기 시작하였다.
乙이 A에게 몰래 다가가 A의 가방을 집어드는 순간 甲은 급한 전화를 받고 주점으로 돌아갔다. 가방이 없어진 사실을 알게 된 A는 근처에서 자신의 가방을 들고 공원을 막 나가려는 乙을 목격하였다. 이에 A가 乙을 100m 가량 쫓아가 어깨와 목덜미를 붙잡자 乙은 항거하기 위해 A를 넘어뜨린 후 발로 밟아 전치 6주의 골절상을 입혔다.
이 사실을 모른 채 택시로 귀가하던 甲은 도착지에서 택시 기사 丙과 과다한 요금 문제로 시비가 붙었고, 이에 丙은 甲과 시비 끝에 경찰에 신고하였다. 현장에 출동한 경찰관 P는 요금 문제는 당사자끼리 원만히 해결하라는 조언을 하였다. 하지만 丙은 P가 너무 편파적이라면서 당장 甲을 파출소로 연행해 가라고 항의하였다. 항의가 받아들여질 기미가 보이지 않자 丙은 P의 직무집행이 위법하다고 생각하며 P를 밀어 넘어뜨렸다.
(2) 위 과정을 지켜보던 甲은 P에게 丙이 택시 안에서 자신을 강제추행했다고 진술하였다. P는 丙에게서 임의제출받은 블랙박스에서 甲에 대한 범죄사실을 알 수 있는 영상은 확인하지 못하였고, 다만 X, Y, Z에 대한 강제추행 장면이 녹화된 영상을 확인하였다. 그 후 P는 甲을 참고인으로 불러 피해진술을 영상녹화하면서 진술조서를 작성하였다. 또한 P는 甲 및 X, Y, Z에 대한 강제추행의 범죄사실로 丙의 주거지에 대한 압수․수색영장을 발부받았다(압수할 물건: 위 범죄사실과 관련된 자료가 있는 丙의 태블릿 PC, 휴대폰 등 정보처리장치, 정보저장매체 및 위 전자정보). P는 압수․수색영장을 가지고 丙의 주거지를 찾아갔으나 丙은 없고, 丙의 동거인인 C만 있었다. P는 C에게 압수․수색영장을 제시한 후 선별 과정에의 참여 의사를 물어보았으나 C는 참여하지 않겠다고 답하였다. P는 丙 소유의 태블릿 PC에서 본건 범죄사실과 관련된 자료를 선별하여 이미징하고, 丙 소유 휴대폰에서 N 클라우드에 자동로그인이 되어 있는 것을 확인하고 들어가 보니 丙이 X, Y, Z를 강제추행하는 장면이 녹화된 파일을 발견하고 이 또한 압수하였다. 검사는 丙을 피해자 甲, X, Y, Z에 대한 강제추행으로 공소 제기하였다.
설문
(1)과 관련하여, 공무집행방해죄의 성립요건 중 '직무집행의 적법성'의 범죄 체계상 지위에 관한 각 견해를 서술하고, 그에 따른 丙의 죄책을 논하시오(단, P의 직무집행은 적법하다고 전제함).
해설
쟁점
공무집행방해죄의 성립요건인 '직무집행의 적법성'이 범죄체계상 어떠한 지위에 있는지에 관한 견해의 대립과, 적법한 P의 직무집행을 위법하다고 오인하여 폭행한 丙의 죄책이 문제된다.
근거 법령
형법 제136조(공무집행방해) ① 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제136조 · 제16조
검토
(1) 직무집행의 적법성의 범죄체계상 지위
공무집행방해죄는 공무원의 적법한 직무집행을 전제로 하고, 그 적법성은 행위가 공무원의 추상적 권한에 속하고 구체적 권한 내에 있으며 직무행위로서 중요한 방식을 갖춘 경우에 인정된다.
대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결
공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무집행방해죄에서 공무집행의 적법성에 대한 판단기준
직무집행의 적법성의 범죄체계상 지위에 관하여는 이를 ① 구성요건요소로 보는 견해(통설·판례), ② 위법성의 요소로 보는 견해, ③ 객관적 처벌조건으로 보는 견해가 대립한다.
(2) 丙의 죄책 — 견해에 따른 결론
사안에서 P의 직무집행은 적법함에도 丙은 이를 위법하다고 오인하였으므로 적법성에 관한 착오가 있다.
첫째, 적법성을 구성요건요소로 보면, 丙의 착오는 구성요건적 사실에 관한 착오(사실의 착오)가 되어 고의가 조각되고, 과실에 의한 공무집행방해죄는 처벌규정이 없으므로 丙에게 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.
둘째, 적법성을 위법성의 요소로 보면, 丙의 착오는 위법성에 관한 착오가 되어 형법 제16조가 적용되므로, 그 오인에 정당한 이유가 있으면 벌하지 아니하나 정당한 이유가 없으면 공무집행방해죄가 성립한다.
다만 어느 견해에 의하더라도 丙이 P를 밀어 넘어뜨린 행위 자체는 폭행에 해당하므로, 공무집행방해죄가 성립하지 않는 경우에는 폭행죄의 성부가 별도로 문제될 수 있다.
결론
직무집행의 적법성을 구성요건요소로 보면 丙의 착오는 사실의 착오로서 고의가 조각되어 공무집행방해죄가 성립하지 않고, 위법성의 요소로 보면 위법성의 착오로서 그 오인에 정당한 이유가 있으면 무죄, 정당한 이유가 없으면 공무집행방해죄가 성립한다.