제13회(2024년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여 B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다.
국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고, 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다.
B군수는 “1. 토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다(이하 ‘제1거부사유’라 한다).”, “2. 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다(이하 ‘제2거부사유’라 한다).”라는 이유로 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
2. ｢건축법｣에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 : ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
3. 토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.
3. 토지의 형질변경
가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)
나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)
다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)
라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
<별표 1의2> 생략
설문
이 사건 거부처분의 제1거부사유에 대한 법원의 사법심사 방식과 그 한계에 관하여 설명하시오.
해설
쟁점
제1거부사유는 이 사건 토지형질변경이 "주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다"는 것으로, 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 개발행위허가기준을 충족하지 못한다는 취지이다. 이 거부사유가 근거한 허가기준이 불확정개념으로 되어 있는바, 개발행위허가의 법적 성질(재량행위 여부)과 이에 대한 법원의 사법심사 방식(재량권 일탈·남용 심사), 그리고 그 한계(예측적·전문적 판단의 존중)가 문제된다.
근거 법령
국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준) ① … 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
행정소송법 제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 · 행정소송법 제27조
검토
1. 개발행위허가의 법적 성질과 사법심사의 방식
개발행위허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단 영역에 속하는 재량행위이다. 따라서 이에 대한 사법심사는 법원이 행정청의 판단을 대체하는 독자적 결론을 내려 그 당부를 판단하는 것이 아니라, 행정청의 재량판단을 전제로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 한다.
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결
… 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 요건판단과 판단여지 (2)
즉 법원은 제1거부사유가 근거한 '주변환경·경관과의 조화'라는 요건에 대한 B군수의 판단을 전제로, 그 판단에 사실오인이 있거나 비례·평등원칙에 위반되는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지만을 심사한다. 이 판례(2016두55490)는 제12회 공법 선택형 22번에서도 출제되었다.
2. 사법심사의 한계 — 예측적·전문적 판단의 존중
특히 이 사건과 같이 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 허가에서는, 법원이 행정청의 재량적 판단, 그중에서도 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 판단을 존중하여야 하는 한계가 있다.
대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결
… 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, … 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. '환경오염 발생 우려'와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 … 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발행위허가의 재량성과 환경훼손 우려에 대한 사법심사 및 개발행위허가 운영지침(행정규칙)의 대외적 구속력：태양광발전 이격거리 사례
이처럼 전문적·정성적 평가나 장래 예측이 결부된 재량판단은, 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 객관적으로 불합리한 경우가 아닌 한 법원의 심사가 제한된다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결 — 표준판례: 요건판단과 판단여지 (1)). 다만 행정청이 처분서에 불확정개념상 기준을 충족하지 못한다는 취지만 간략히 기재한 경우, 소송에서 행정청은 그 판단의 근거를 구체화하여야 하고 원고는 재량권 일탈·남용을 밝히기 위한 주장·자료를 제출할 수 있으므로, 법원의 심사가 전면 배제되는 것은 아니다.
결론
제1거부사유는 개발행위허가의 재량적 요건인 '주변환경·경관과의 조화'(불확정개념)에 관한 것이므로, 법원은 B군수의 판단을 대체하지 않고 재량권의 일탈·남용(사실오인·비례·평등원칙 위반) 여부만을 심사한다. 나아가 환경훼손·경관저해 우려와 같은 장래 예측적 판단에 대하여는 그 내용이 현저히 합리성을 결여하는 등의 특별한 사정이 없는 한 B군수의 판단을 존중하여야 하는 것이 사법심사의 한계이다.