제13회(2024년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여 B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다.
국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고, 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다.
B군수는 “1. 토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다(이하 ‘제1거부사유’라 한다).”, “2. 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다(이하 ‘제2거부사유’라 한다).”라는 이유로 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
2. ｢건축법｣에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 : ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
3. 토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.
3. 토지의 형질변경
가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)
나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)
다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)
라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
<별표 1의2> 생략
설문
이 사건 거부처분의 제2거부사유의 당부에 관하여 검토하시오.
해설
쟁점
제2거부사유는 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 「B군 개발행위허가 운영지침」(B군 예규)에 저촉된다는 것이다. 그 근거인 B군 예규의 법적 성질과 대외적 구속력, 즉 이 예규가 상위 법령과 결합하여 법규명령의 효력을 갖는 법령보충적 행정규칙인지 아니면 대외적 구속력 없는 행정규칙(재량준칙)에 불과한지, 그리고 그에 근거한 제2거부사유가 적법한지가 문제된다.
근거 법령
국토계획법 제58조(개발행위허가의 기준) ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
국토계획법 시행령 제56조(개발행위허가의 기준) ④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조
검토
1. 법령보충적 행정규칙의 법리
법령의 위임에 따라 그 내용을 보충하는 행정규칙은 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 상위 법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 가진다.
대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결
법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 … 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, 그와 같은 행정규칙은 … 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙：법령의 위임에 따라 법령 내용을 보충하는 행정규칙은 위임 한계 내에서 법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력
반대로 법령의 위임 없이 행정기관 내부의 사무처리기준을 정한 것에 불과한 행정규칙은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력이 없다. 이 판례(2006두3742)는 제2회 공법 선택형 34번에서도 출제되었다.
2. B군 예규의 법적 성질 — 대외적 구속력 없는 행정규칙
국토계획법 제58조 제3항은 개발행위허가기준을 '대통령령'으로 정하도록 위임하였고, 그에 따른 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준은 대외적 구속력 있는 법규명령이다. 그러나 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관에게 그 허가기준에 대한 '세부적인 검토기준'을 정할 수 있도록 하였을 뿐이므로, 그에 따른 국토교통부 훈령 「개발행위허가 운영지침」은 법규명령이 아니라 행정규칙에 불과하다.
대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결
… 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 '개발행위허가운영지침'은 … 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 따라서 행정처분이 위 지침에 따라 이루어졌더라도, 해당 처분이 적법한지는 국토계획법령에서 정한 개발행위허가기준과 비례·평등원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발행위허가 운영지침의 법적 성질(행정규칙)과 개발행위허가의 재량성·사법심사 기준
B군수가 위 훈령의 범위에서 정한 「B군 개발행위허가 운영지침」의 100m 이격거리 기준(이 사건 예규 조항) 역시, 법령의 위임에 근거한 것이 아니라 B군수가 개발행위허가업무를 운영하기 위하여 마련한 내부의 사무처리준칙 내지 재량준칙에 불과하므로 일반 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력이 없다.
3. 제2거부사유의 당부
행정규칙에 불과한 B군 예규는 그 위반만으로 곧바로 거부처분의 적법한 근거가 되지 못한다. 처분이 위 예규에 저촉된다는 사정만으로 적법·위법이 결정되는 것이 아니라, 처분의 적법 여부는 대외적 구속력 있는 국토계획법령의 개발행위허가기준(제58조 제1항 제4호, 시행령 [별표 1의2])과 비례·평등원칙 등 법의 일반원칙에 적합한지에 따라 판단하여야 한다. 다만 그 예규가 상위 법령의 허가기준을 구체화한 재량준칙으로서 객관적 합리성을 결여하지 않았다면 법원은 이를 존중한다.
실제로 위 100m 이격거리 기준에 관하여 대법원은 다음과 같이 판단하였다.
대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결
… 이 사건 지침 조항은 … 발전시설이 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 우려가 없도록 국토계획법령의 개발행위허가기준을 구체화한 것이라 볼 수 있고, 발전시설의 이격거리를 100m로 획일적으로 제한하고 있다고 하여 국토계획법령에 반하거나 객관적 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개발행위허가의 재량성과 환경훼손 우려에 대한 사법심사 및 개발행위허가 운영지침(행정규칙)의 대외적 구속력：태양광발전 이격거리 사례
결론
B군 예규는 법령의 위임 없이 국토교통부 훈령의 범위에서 B군수가 정한 재량준칙으로서 대외적 구속력이 없으므로, 단지 'B군 예규에 저촉된다'는 것만을 내세운 제2거부사유는 그 자체로 적법한 처분사유가 될 수 없다. 다만 위 예규의 100m 이격거리 제한이 국토계획법령상 개발행위허가기준(주변환경·경관과의 조화, 환경오염 우려 방지)을 객관적 합리성 있게 구체화한 것이라면 법원은 이를 존중할 수 있으므로, 결국 제2거부사유의 당부는 이 사건 사업부지가 상위 법령상 개발행위허가기준에 실제로 부합하지 못하는지 여부에 따라 판단되어야 한다.