제13회(2024년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 A도 B군에 있는 자기 소유 임야(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 태양광 발전시설을 설치하기 위하여 B군수에게 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 이 사건 사업부지는 B군을 지나는 고속국도(왕복 2차로 이상의 포장된 도로임)로부터 100m 이내에 입지하고 있다.
국토교통부장관이 정한 ｢개발행위허가 운영지침｣(국토교통부 훈령)은 “허가권자가 국토계획법령 및 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고, 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역 특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이ㆍ거리ㆍ배치ㆍ범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 B군수가 정한 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣(B군 예규)에는 태양광 발전시설의 세부허가기준으로 “왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하지 아니할 것”을 규정하고 있다.
B군수는 “1. 토지형질변경을 허가할 경우 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못하기 때문에 개발행위허가기준을 충족하지 못한다(이하 ‘제1거부사유’라 한다).”, “2. 이 사건 사업부지가 왕복 2차로 이상의 포장된 도로로부터 100m 이내에 입지하여 ｢B군 개발행위허가 운영지침｣에 저촉된다(이하 ‘제2거부사유’라 한다).”라는 이유로 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)을 하였다. 이에 甲은 이 사건 거부처분을 다투는 취소소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다.
참조조문
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치
2. ｢건축법｣에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다)
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
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｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령｣
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 : ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
3. 토지의 형질변경 : 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다.
3. 토지의 형질변경
가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)
나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)
다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다)
라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.
<별표 1의2> 생략
설문
甲은 이 사건 소송 중 ‘국토계획법 제56조 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위반되고 재산권을 침해한다’고 주장하면서 당해 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원이 이를 기각하자 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였다. 甲의 주장에 관하여 판단하시오.
해설
쟁점
甲은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 통해 심판대상인 국토계획법 제56조 제1항 제2호(토지의 형질 변경을 개발행위허가 대상으로 규정)가 ① 포괄위임금지원칙(헌법 제75조)에 위반되고, ② 재산권(헌법 제23조)을 침해한다고 주장한다. 두 주장의 당부를 본안에서 판단한다.
근거 법령
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
국토계획법 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 … 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 2. 토지의 형질 변경
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제75조 · 헌법 제23조
검토
1. 포괄위임금지원칙 위반 여부
헌법 제75조가 정한 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항'이란 법률 자체로부터 하위법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다.
헌재 2013. 7. 25. 2012헌바54 결정
… ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 포괄위임입법금지원칙의 일반론과 심사강도
국토계획법 제56조 제1항은 개발행위의 유형을 각 호(제2호 '토지의 형질 변경' 등)로 법률에서 직접 정하고, 그중 '대통령령으로 정하는 행위'로 그 구체적 범위만을 위임하고 있다. 허가 대상이 되는 형질변경의 구체적 범위는 사회적·경제적 변화에 따라 탄력적으로 규율할 필요가 있어 행정입법에 위임할 필요성이 인정되고, 국토계획법의 입법목적과 제56조 제4항, 제58조 제1항의 허가기준 등을 종합하면 대통령령에 규정될 형질변경의 구체적 범위를 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다. 예측가능성에 관한 위 법리는 헌재 1998. 7. 16. 96헌바52 결정(제6회 공법 선택형 36번 출제 — 표준판례: 위임입법에 대한 예측가능성)에서도 확인된다.
2. 재산권 침해 여부
토지재산권은 강한 사회성·공공성을 지녀 다른 재산권보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다.
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 결정
헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. … 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다. … 그렇다고 하더라도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 비례성원칙을 준수하여야 하고 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
토지의 형질변경에 개발행위허가를 받도록 한 것은 토지재산권의 사용·개발 권능을 제한하나, 이는 국토의 계획적·효율적 이용과 난개발·환경훼손 방지를 위한 재산권의 사회적 제약(헌법 제23조 제2항)을 구체화한 것이다. 과잉금지원칙에 비추어 보면, ① 계획적 국토이용이라는 목적은 정당하고, ② 사전허가제는 그 수단으로 적합하며, ③ 개발행위허가를 받으면 형질변경이 가능하고 경미한 행위는 허가대상에서 제외되며 허가기준을 충족하면 허가를 받을 수 있어 침해의 최소성에 반하지 않고, ④ 난개발 방지라는 공익이 개발이 제한되는 사익보다 커 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않아 재산권을 침해하지 않는다. 위 89헌마214 결정은 여러 회차 공법에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
국토계획법 제56조 제1항 제2호는 관련 조항과 종합할 때 대통령령에 규정될 내용을 예측할 수 있어 포괄위임금지원칙에 위반되지 않고, 재산권의 사회적 제약을 구체화한 것으로서 과잉금지원칙에도 위반되지 않아 재산권을 침해하지 않는다. 따라서 甲의 주장은 모두 이유 없다.