제10장 변호사의 보수 — 약정이 없어도 생기고, 약정이 있어도 깎인다
보수의 구조(사무보수·사건보수·실비변상)와 착수금의 성질, 약정이 없어도 인정되는 묵시의 보수약정, 부당하게 과다한 보수의 감액과 증명책임, 형사사건 성공보수약정의 무효, 성공보수가 언제 발생하는가(화해·인낙·쌍불취하·승소간주조항), 소멸시효의 기산점과 파기환송, 중도 종료 시의 정산, 서면계약·추가보수·보관금, 누구에게 청구하는가(공동당사자·선정당사자·단체), 보수 분배 금지와 형사처벌을 정리하고, 제10장 기출 45문항·OX 166지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제10장은 기출 45문항 · OX 대표지문 166개다. 앞의 제8·9장과 성격이 뚜렷이 다르다 — 조문이 아니라 판례가 뼈대이고, 물어보는 것도 윤리 위반 여부보다 민사상 보수청구권이 있느냐, 얼마냐, 언제부터냐에 가깝다. 그래서 이 장은 민법 위임 규정 + 대법원 판례 를 읽는 장이라고 생각하는 편이 정확하다.
이 절은 열셋으로 나뉜다. 급하면 제4절(과다한 보수)·제5절(형사 성공보수)·제13절(복습 순서)만 읽어도 된다. 그 셋이 출제의 절반이다.
| 무엇을 묻는가 | 대략의 지문 수 | 주된 근거 |
|---|---|---|
| 약정이 없어도 보수가 생기는가 | 25 | 94다50229 · 92다42941 · 82다125 |
| 부당하게 과다한 보수 — 감액과 증명책임 | 25 | 91다29804 · 2016다35833 전합 |
| 형사사건 성공보수약정의 무효 | 20 | 2015다200111 전합 |
| 보수 분배 금지 · 교제 명목 금품 | 25 | 변호사법 제34조·제109조·제110조, 윤리규약 제34조 |
| 성공보수는 언제 발생하는가 | 15 | 70다2312 · 2005다43067 |
| 소멸시효와 파기환송 | 15 | 95다24609 · 2014다1447 |
| 중도 종료와 정산 | 12 | 2006다32460 · 2016다200538 |
| 서면계약 · 추가보수 · 보관금 | 15 | 윤리규약 제32조·제33조 |
| 누구에게 청구하는가 | 14 | 92다42941 · 2009다105246 · 2012도8274 |
이 장의 함정은 대체로 '전부 아니면 전무'로 몰아가는 형태다. 약정이 없으면 보수도 없다, 과다하면 약정 전체가 무효다, 소가 제기되지 않았으니 착수금을 다 돌려줘야 한다 — 판례는 이런 극단을 거의 언제나 부정하고 중간에서 정산한다. 지문이 전부·전혀·모두 로 끝나면 일단 의심하는 것이 좋다.
2. 보수의 구조 — 무엇을 어떤 이름으로 받는가
먼저 이름부터 정리한다. 협회 회칙이 보수를 셋으로 나눈다.
대한변호사협회 회칙 제44조[ 변호사 법무법인 법무법인(유한) 법무조합 등의 보수 및 광고 ] ① 변호사 법무법인 법무법인(유한) 법무조합은 그 직무에 관하여 사무보수, 사건보수 및 실비변상을 받을 수 있다.
② 사무보수는 상담료, 감정료, 문서작성료 및 고문료로, 사건보수는 그 사건의 종류에 따라 착수금과 성공보수로, 실비변상은 수임사무 및 사건의 처리비용과 여비 등으로 나눌 수 있다.
③ 변호사 법무법인 법무법인(유한) 법무조합의 보수는 위임인과의 계약으로 정한다. 다만, 보수는 사회통념에 비추어 현저하게 부당한 것이어서는 아니 된다.
— 대한변호사협회 회칙 전문
제13회 40번 ①이 이 조문을 그대로 옮겨 옳은 지문으로 냈다. 사무보수 / 사건보수(착수금·성공보수) / 실비변상, 이 세 갈래만 외워 두면 된다.
윤리규약은 그 위에 두 줄의 원칙을 얹는다.
변호사윤리장전 윤리규약 제31조[ 원칙 ] ① 변호사는 직무의 공공성과 전문성에 비추어 부당하게 과다한 보수를 약정하지 아니한다.
② 변호사의 보수는 사건의 난이도와 소요되는 노력의 정도와 시간, 변호사의 경험과 능력, 의뢰인이 얻게 되는 이익의 정도 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 결정한다.
③ 변호사는 건전한 수임질서를 교란하는 과당 염가 경쟁을 지양함으로써 법률사무의 신뢰와 법률시장의 건강을 유지한다.
④ 변호사는 변호사 또는 법률사무 소개를 내용으로 하는 애플리케이션등 전자적 매체 기반의 영업에 대하여 이에 참여하거나 회원으로 가입하는 등의 방법으로 협조하지 않는다.
— 변호사윤리장전 전문
제2항의 고려 요소(난이도 · 노력 · 시간 · 변호사의 경험과 능력 · 의뢰인의 이익)가 그대로 출제된다. 제8회 28번 ④는 검사로 장기간 근무한 경력도 보수 결정에 반영될 수 있다고 했는데, 조문이 '변호사의 경험과 능력'을 들고 있으므로 옳다. 제1회 21번 ③·④, 제16회 39번 ㄱ도 같은 자리다.
(1) 착수금은 비용이 아니다
착수금의 성질을 묻는 지문이 되풀이 나온다. 판례의 답은 비용 + 보수의 선급금이다.
대법원 1982. 9. 14. 선고 82다125, 82다카284 판결(판결요지 나.)
변호사가 소송사건 위임을 받으면서 지급받는 착수금 또는 착수 수수료는 일반적으로 위임사무의 처리비용 외에 보수금 일부(이 경우의 보수금은 위임사무인 소송 사건의 성공여부와 관계없이 지급되는 것이 보통이다)의 선급금조로 지급받는 성질의 금원이라 볼것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 보수：소제기 전 재판외 화해 성립 시 소송대리 이외 사무처리에 대한 보수청구권(명시약정 없어도 상당한 보수 지급의무)·착수금의 성질(사무처리비용+보수 일부 선급금)
⚠️ 제7회 28번 ④는 "착수금은 일반적으로 위임사무의 처리비용조로 지급받는 것"이라고만 하여 틀렸다. 비용조로만 받는 것이 아니라 보수의 일부 선급금 성질을 함께 가진다. 제9회 5번 ①이 같은 문장을 옳은 지문으로 냈다.
그리고 착수금 청구권은 약정한 날 발생한다 — 선임서를 냈는지, 업무를 시작했는지와 무관하다.
대법원 1963. 1. 31. 선고 62다896 판결(판결요지)
변호사무를 위임하면서 착수수수료를 같은날 지급하기로 약속하였다면 수임자가 변호인 선임신고를 조사기관에 제출하지 않았더라도 착수수수료 청구권은 발생하였다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 착수금 청구권의 발생시기：착수수수료를 같은 날 지급하기로 약정하였다면 변호인선임신고 제출 여부와 무관하게 위임계약과 동시에 청구권이 발생함
제8회 29번 ㄹ·제9회 5번 ②·제12회 8번 ㄹ이 모두 이 판결이다.
3. 약정이 없어도 보수는 생긴다
이 장에서 가장 자주 나오는 명제다. 명시적 약정이 없어도 무보수 특약 같은 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 인정된다.
대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결(판결요지)
변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 보수의 묵시적 약정：보수 지급·수액에 명시적 약정이 없어도 무보수 특약 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있음
제6회 26번 ①·②, 제8회 25번 ①, 제9회 4번 ㄴ, 제12회 8번 ㄱ, 제13회 9번 ①, 제14회 33번 ②가 모두 이 명제다. ⚠️ 오답은 언제나 뒤집어 놓는다 — "명시적 약정이 없으면 무보수로 처리할 묵시의 약정이 있다"(제13회 9번 ①), "보수의 지급은 청구할 수 없다"(제9회 4번 ㄴ).
(1) 소를 제기하지 않았어도 받는다
같은 법리의 가장 유명한 응용이다. 소제기 전에 최고·고소 등으로 재판 외 화해가 성립하여 소가 필요 없게 된 경우에도 그 사무처리에 대한 보수를 청구할 수 있다.
대법원 1982. 9. 14. 선고 82다125, 82다카284 판결(판결요지 가.)
민사사건의 소송 대리업무를 위임받은 변호사가 그 소송 제기전에 상대방에 채무 이행을 최고하고 형사고소를 제기하는 등의 사무를 처리함으로써 사건위임인과 상대방 사이에 재판 외 화해가 성립되어 결과적으로 소송제기를 할 필요가 없게된 경우에, 사건본인과 변호사 사이에 소제기에 의하지 아니한 사무처리에 관하여 명시적인 보수의 약정을 한바 없다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 사건위임인은 변호사에게 위 사무처리에 들인 노력에 상당한 보수를 지급할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 보수：소제기 전 재판외 화해 성립 시 소송대리 이외 사무처리에 대한 보수청구권(명시약정 없어도 상당한 보수 지급의무)·착수금의 성질(사무처리비용+보수 일부 선급금)
이 한 판결이 다섯 회차에 걸쳐 나왔다 — 제7회 28번, 제9회 2번 ②, 제10회 24번 ①, 제11회 28번 ③, 제12회 5번 ㄷ, 제14회 36번 ①, 제16회 37번. 제16회 37번은 네 지문을 모두 이 판결로 채운 문항이다.
⚠️ 다만 약정한 성공보수를 그대로 받는 것은 아니다. 제7회 28번 ①은 "소송을 했더라면 승소한 것과 같으니 약정 성공보수금을 당연히 지급하여야 한다"고 했다가 틀렸다. 받을 수 있는 것은 그 사무처리에 들인 노력에 상당한 보수다.
4. 부당하게 과다한 보수 — 전부 무효가 아니라 감액이다
이 장 최대의 출제 지점이다. 원칙과 예외, 그리고 예외의 효과를 정확히 나누어 두어야 한다.
대법원 1992. 3. 31. 선고 91다29804 판결(판결요지 가.)
변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수의 액에 관하여 의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계·사건 수임의 경위·착수금의 액·사건 처리의 경과와 난이도·노력의 정도·소송물가액·의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정 등 기타 변론에 나타난 제반 사정에 비추어, 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 위와 같은 제반 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 보수의 감액：약정 성공보수가 부당하게 과다하여 신의성실·형평의 원칙에 반하는 경우 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만 청구 가능
세 층으로 읽는다. ① 원칙 — 위임사무를 완료했으면 약정액 전부를 청구할 수 있다(제1회 21번 ②). ② 예외 — 부당하게 과다하여 신의칙·형평에 반하는 특별한 사정이 있으면. ③ 효과 — 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만 청구할 수 있다.
⚠️ ③을 '약정 전체가 무효'로 바꾸는 것이 가장 흔한 오답이다 — 제1회 21번 ①, 제7회 29번 ③, 제9회 2번 ①, 제13회 9번 ②가 모두 이 형태다. 초과 부분만 청구가 제한될 뿐 약정 자체가 통째로 사라지지 않는다(제11회 15번 ①, 제15회 18번 ③).
⚠️ 증명책임은 과다하다고 주장하는 쪽, 즉 의뢰인에게 있다. 제5회 5번 ②는 이것을 뒤집어 "특별한 사정의 부존재를 변호사가 증명하여야 한다"고 하여 틀렸고, 제13회 9번 ③·제9회 2번 ①의 뒷부분이 옳게 냈다.
그리고 감액은 예외이므로 법원이 근거를 밝혀야 한다. 전원합의체가 이 점을 못 박았다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
… 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 보수 청구의 제한과 그 한계：약정 보수액이 부당하게 과다한 경우 적당한 범위로 제한되나 법원은 합리적 근거를 명확히 밝혀야 함
⚠️ 마지막으로, 한 가지 사정만으로 과다하다고 단정할 수 없다. 제9회 4번 ㄱ은 "성공보수가 착수금의 20배라는 사실 한 가지만 보더라도 부당하게 과다하다"고 했다가 틀렸다. 판례가 든 고려 요소가 여덟 가지나 되는 것이 그 이유다.
5. 형사사건 성공보수약정은 무효다
2015년 전원합의체 판결이 이 장의 지형을 바꾸어 놓았다. 제7회 이후 거의 매 회차 출제된다.
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결(판결요지)
형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사사건 성공보수약정의 반사회성：수사·재판 결과를 금전 대가와 결부시켜 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효(이 판결 이후 체결분) · 표준판례: 법률행위의 목적 (6)：형사성공보수약정과 사회질서
네 가지를 정확히 나누어 외운다.
| 물음 | 답 | 회차 |
|---|---|---|
| 무효의 근거는 | 민법 제103조 — 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 | 제9회 4번 ㄹ |
| 언제 체결된 것부터 | 이 판결(2015. 7. 23.) 이후 체결된 것. 그 전에 체결된 것은 성공보수라는 이유만으로 무효라 단정할 수 없다 | 제2회 3번 ② · 제7회 29번 ② |
| 의뢰인이 동의하면 | 여전히 무효다 | 제7회 29번 ② |
| 어느 사건까지 | 형사사건에 한한다. 고소대리도 형사사건이다. 이혼·재산분할·양육비는 무효 ✗ | 제5회 13번 ③ · 제13회 9번 ④ · 제14회 38번 ③ |
⚠️ 가장 얇게 비튼 것이 제10회 24번 ④다 — 형사 고소대리 사건의 성공보수 약정을 놓고 "부당하게 과다하면 상당한 범위로 감액될 수 있다"고 했다. 감액은 유효한 약정을 전제로 하는데 형사 성공보수는 애초에 무효이므로, 감액의 문제가 아니다. 제9회 4번 ㄹ도 부당 과다를 무효의 이유로 든 점에서 같은 오류다 — 과다하든 아니든 그 자체로 무효다.
(1) 민사 성공보수는 유효하다
반대편도 함께 물린다. 민사사건의 성공보수 약정은 원칙적으로 유효하고, 착수금 없이 성공보수만 정하는 것도, 패소 시 반환을 조건으로 미리 받는 것도 허용된다.
| 지문 | 결론 | 회차 |
|---|---|---|
| 성공보수 약정은 원칙적으로 유효하다 | ○ | 제5회 13번 ④ |
| 착수금 없이 승소액의 일정 비율만 성공보수로 받는 약정 | ○ | 제11회 28번 ④ · 제13회 40번 ③ · 제15회 18번 ② |
| 승소하지 못하면 반환하는 조건으로 성공보수를 미리 수령 | ○ | 제11회 15번 ③ · 제12회 33번 ② · 제15회 17번 ① |
| 이혼·재산분할 사건의 성공보수 약정 | ○ | 제5회 13번 ③ |
⚠️ 다만 제2회 3번 ③은 성공보수의 선수령을 징계사유라고 하여 옳은 지문이다. 출제 당시(2011년) 윤리장전이 성공보수의 조건부 선수령을 금지하고 있었기 때문이고, 2014년 전부개정으로 그 조항이 사라진 뒤의 제11·12·15회 지문은 반대로 허용된다가 정답이다. 같은 물음의 답이 회차에 따라 갈리는 드문 자리이므로 회차를 함께 기억해 두어야 한다.
6. 성공보수는 언제 '성공'인가
판결로 이기는 것만 성공이 아니다. 판례는 분쟁이 의뢰인에게 유리하게 끝났으면 성공에 준한다고 본다.
| 종료 형태 | 성공보수 | 회차 |
|---|---|---|
| 화해권고결정 확정(일부 승소 시에도 지급 약정) | ○ | 제2회 27번 ③ · 제11회 28번 ② · 제15회 17번 ④ |
| 상대방의 청구인낙 | ○ | 제10회 24번 ② |
| 쌍방불출석으로 소 취하 간주(피고 대리) | ○ — 재소 여부와 무관 | 제2회 27번 ④ · 제12회 8번 ㄷ |
| 화해에 따른 취하로 종료 | ○ — 다만 제반 사정을 참작해 감액될 수 있다 | 92다30382 |
| 승소 가능성이 없어 의뢰인이 항소를 취하 | ✗ | 제9회 2번 ④ |
쌍불취하는 조금 뜻밖이라 두 번이나 출제됐다.
대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2312 판결(판결요지)
피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로…