제12장 사내변호사 — 모자를 두 개 쓴 변호사
사내변호사는 회사의 임직원이면서 변호사다. 출제는 언제나 한쪽 모자를 벗기려 하고, 어느 쪽을 벗기든 오답이다. 들어가는 문(겸직허가 — 개업·휴업·법무법인의 세 갈래), 문 안에서 할 수 있는 일(회사 자신의 사건만), 나가는 문(감독·경유·연수·등록은 그대로 적용), 위법을 알았을 때의 세 걸음(협조 중단 → 시정 노력 → 사직 가능), 메모까지 미치는 비밀유지의 벽을 조문과 대조해 정리하고, 제12장 기출 18문항·OX 65지문이 되풀이한 함정을 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제12장은 기출 18문항 · OX 대표지문 65개다. 표준판례는 단 하나(2004도3994)뿐이고 나머지는 전부 조문이다.
그렇다고 제11장처럼 외울 숫자가 많은 장은 아니다. 이 장은 정반대다 — 원리가 하나뿐이고, 그 하나로 열여덟 문항이 다 풀린다. 실제로 제2회부터 제16회까지 거의 모든 회차에 한 문항씩 나왔는데, 물어보는 낱말만 바뀌었을 뿐 묻는 구조는 15년째 같다.
| 무엇을 묻는가 | 대략의 지문 수 | 주된 근거 |
|---|---:|---|
| 겸직 — 어떻게 들어가는가 | 18 | 변호사법 제38조 · 제52조 |
| 업무범위 — 누구의 사건을 하는가 | 14 | 변호사법 제34조 · 제109조 |
| 독립성과 충실의무 — 누구 말을 듣는가 | 13 | 윤리규약 제51조 · 제52조 |
| 위법을 알았을 때 — 어디까지 하는가 | 12 | 윤리규약 제11조 · 제18조 |
| 변호사로서의 일반 의무는 그대로인가 | 8 | 변호사법 제29조 · 제39조 |
제4절(겸직)과 제7절(위법 대응) 둘이 이 장의 중심이고, 나머지는 그 둘의 곁가지다.
2. 이 장의 유일한 원리 — 모자가 둘이고, 어느 쪽도 벗을 수 없다
사내변호사는 회사의 임직원이면서 변호사다. 모자가 둘이다. 그리고 출제는 언제나 한쪽 모자를 벗기려는 유혹을 지문으로 만든다.
회사 쪽으로 기울이는 유혹은 "회사가 시키니까"로 시작한다 — 회사 지침이 양심에 우선한다 · 회사의 고객 사건도 맡는다 · 위법이지만 경미하니 협조한다 · 시키는 대로 의견서를 쓴다.
변호사 쪽으로 기울이는 유혹은 "나는 변호사니까"로 시작한다 — 독립성이 있으니 즉시 고발한다 · 언론에 공개한다 · 부당한 지시니 일 자체를 거부한다 · 내가 쓴 메모는 내 것이니 공개한다.
양쪽 끝은 모두 오답이다. 정답은 언제나 가운데에 있다. 이 한 문장이 이 장의 전부이며, 아래 모든 절은 그것이 조문의 어느 낱말로 표현되어 있는지를 확인하는 작업이다.
윤리규약이 사내변호사에 관해 둔 조문은 딱 두 개인데, 그 둘이 정확히 이 두 모자다.
변호사윤리장전 윤리규약 제51조 [ 사내변호사의 독립성 ] 정부, 공공기관, 비영리단체, 기업, 기타 각종의 조직 또는 단체 등 (단, 법무법인 등은 제외한다. 이하 "단체 등"이라 한다)에서 임원 또는 직원으로서 법률사무 등에 종사하는 변호사(이하 "사내변호사"라 한다)는 그 직무를 수행함에 있어 독립성의 유지가 변호사로서 준수해야 하는 기본 윤리임을 명심하고, 자신의 직업적 양심과 전문적 판단에 따라 업무를 성실히 수행한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제52조 [ 사내변호사의 충실의무 ] 사내변호사는 변호사윤리의 범위 안에서 그가 속한 단체 등의 이익을 위하여 성실히 업무를 수행한다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사윤리장전 윤리규약 제51조·제52조
두 조문을 나란히 놓으면 순서가 보인다. 제52조는 "그가 속한 단체 등의 이익을 위하여" 앞에 "변호사윤리의 범위 안에서"를 놓았다. 충실의무가 윤리 안에 들어 있는 것이지 윤리와 나란히 있는 것이 아니다. 그래서 둘이 부딪치면 언제나 제51조가 이긴다.
이 순서를 뒤집어 놓은 지문이 곧바로 오답이 된다.
| 어느 모자를 벗기는가 | 지문 | 회차 | 정오 |
|---|---|---|---|
| 변호사 모자 | 직업적 양심과 전문적 판단보다 회사의 지침이 우선된다 | 제7회 32번 ③ | ✗ |
| 변호사 모자 | 직업적 양심과 전문적 판단보다 회사 X의 이익을 위하여 업무를 수행하여야 한다 | 제15회 6번 ㄴ | ✗ |
| 변호사 모자 | 단체의 이익을 위하여 성실히 수행할 의무가 있으므로 직업적 양심에 따를 필요는 없다 | 제12회 27번 ④ | ✗ |
| 벗기지 않음 | 변호사윤리의 범위 안에서 그가 속한 단체 등의 이익을 위하여 성실히 업무를 수행한다 | 제5회 34번 ① · 제11회 36번 ② | ○ |
| 벗기지 않음 | 독립성의 유지가 기본 윤리임을 명심하고 직업적 양심과 전문적 판단에 따라 성실히 수행한다 | 제5회 34번 ③ · 제16회 25번 ③ | ○ |
옳은 지문 넷은 전부 조문을 그대로 옮긴 것이고, 틀린 지문 셋은 전부 조문의 순서를 뒤집은 것이다. 그러니 이 유형은 조문 두 개를 외워 두면 읽는 즉시 갈린다.
3. 의뢰인은 회사 그 자체다 — 대표이사도 대주주도 아니다
두 모자를 구별하고 나면 곧바로 따라오는 물음이 있다. 사내변호사의 의뢰인은 누구인가.
답은 하나다. 회사 그 자체다. 대표이사도 대주주도 아니다. 그들은 의뢰인의 기관이거나 구성원일 뿐이고, 사안에 따라서는 의뢰인의 상대방이 된다.
제3회 33번 ③이 이것을 정면으로 물었다 — "주식회사에 고용된 사내변호사의 의뢰인은 주식회사 그 자체가 아니라 주식회사의 대주주이다"는 옳지 않다.
이 구별이 실제로 힘을 발휘한 문항이 제10회 32번이다. X회사의 사내변호사 甲이 대주주이자 대표이사인 A의 지시로 법률의견서를 쓰는데, 쟁점이 하필 "회사가 A와 하는 주식매매거래가 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)에 비추어 공정한가"다. 곧 의견서의 심사 대상이 지시한 사람 자신이다. A는 여기서 의뢰인이 아니라 의뢰인과 이해가 갈리는 상대방이고, 甲이 지켜야 할 것은 회사의 이익이다.
이 문항이 좋은 이유는 한 자리에서 세 갈래를 갈랐다는 데 있다.
| 지문 | 무엇을 주장하는가 | 정오 |
|---|---|---|
| ① 사내변호사도 독립성을 가지므로 자신의 전문적 판단에 따라 의견서를 작성하여야 한다 | 내용은 내가 정한다 | ○ (정답) |
| ③ A의 지시가 부당하다는 이유로 의견서 작성 자체를 거부할 수 있다 | 일을 안 할 수도 있다 | ✗ |
| ④ 회사에 소속되어 있으므로 A의 지시에 따른 의견서를 작성하여야 한다 | 시키는 대로 쓴다 | ✗ |
여기서 독립성의 정확한 뜻이 드러난다. 독립성은 거부권이 아니라 내용결정권이다. 쓰기는 쓰되, 내가 판단한 대로 쓴다. 업무 자체를 거부하는 것은 오히려 제52조의 충실의무(성실히 업무를 수행한다)에 어긋난다. 반대로 결론을 지시대로 맞춰 주는 것은 제51조의 독립성에 어긋난다. 두 조문이 양쪽에서 甲을 가운데로 밀어 넣는 셈이다.
②(지시가 부당하니 수사기관에 고발하여야 한다)도 오답인데, 그 이유는 제7절에서 따로 본다 — 이 장에서 가장 자주 되풀이된 함정이기 때문이다.
4. 들어가는 문 — 겸직허가 (변호사법 제38조)
변호사가 회사에 들어가려면 문을 하나 지나야 한다. 그 문이 겸직허가다.
변호사법 제38조(겸직 제한)
① 변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회 의원 또는 상시 근무가 필요 없는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것
2. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 되는 것
③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.
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주식회사의 사용인(직원)이 되든 이사가 되든 제2항 제2호에 그대로 걸린다. 제12회 27번 ②가 굳이 "이사인 사내변호사"로 물은 것은 사용인만 규제 대상인 줄 아는 사람을 걸러내기 위해서다.
이 조문에서 세 갈래가 나온다.
| 어떤 상태의 변호사인가 | 사내변호사가 될 수 있는가 | 근거 |
|---|---|---|
| 개업 중 | 소속 지방변호사회의 허가를 받아야 한다 | 제38조 ② 2호 |
| 휴업 중 | 허가 자체가 필요 없다 | 제38조 ③ |
| 법무법인의 구성원·소속 변호사 | 허가로도 안 된다 — 법무법인에서 나와야 한다 | 제52조 ① |
세 갈래 각각에 함정이 하나씩 붙어 있다.
함정 하나 — 허가하는 곳은 지방변호사회다
제15회 6번 ㄱ이 "대한변호사협회의 겸직허가를 받아야 한다"로 물었다. 옳지 않다. 조문은 "소속 지방변호사회의 허가"라고 못 박고 있다.
이 시험에서 협회와 지방변호사회를 바꿔치기하는 함정은 곳곳에 있는데(제11장의 특정변호사 명단, 제14장의 징계 개시 신청 등), 겸직허가는 그중에서도 가장 단순한 자리다 — 회원 관리에 관한 일차적 권한은 지방변호사회라고 묶어 두면 대개 맞는다.
함정 둘 — 휴업하면 애초에 적용되지 않는다
제38조 제3항은 휴업한 변호사에게 제1항·제2항을 "적용하지 아니한다"고 한다. 허가를 쉽게 해 준다는 뜻이 아니라 허가라는 절차 자체가 없어진다는 뜻이다.
이 지문은 두 방향으로 번갈아 나왔다.
| 회차 | 지문 | 정오 |
|---|---|---|
| 제2회 33번 ② | 휴업한 경우에는 겸직허가를 받지 아니하고 주식회사의 법무실장이 될 수 있다 | ○ |
| 제5회 34번 ④ | 휴업 중인 변호사는 사내변호사가 될 수 없다 | ✗ |
| 제14회 14번 ① | 휴업 중인 변호사는 겸직허가를 받지 않아도 사내변호사가 될 수 있다 | ○ |
| 제16회 25번 ④ | 휴업 중인 변호사는 사내변호사가 될 수 없다 | ✗ |
제5회와 제16회의 오답 지문은 글자 하나 다르지 않고 같다. 11년 사이를 두고 같은 문장이 두 번 정답 자리에 앉았다.
함정 셋 — 법무법인 소속은 허가의 문제가 아니다
이 장에서 가장 자주 나온 함정이다. 네 번 출제되었고, 네 번 모두 "겸직허가를 받으면 된다"는 취지의 지문이 오답이었다.
변호사법 제52조(구성원 등의 업무 제한) ① 법무법인의 구성원 및 구성원 아닌 소속 변호사는 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 수행할 수 없다.
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법무법인은 법인 명의로 사건을 수임하고 담당변호사를 지정하여 처리한다. 그 소속 변호사가 법인 밖에서 다른 회사(제3자)의 계산으로 변호사 업무를 하는 것은 이 구조를 정면으로 무너뜨린다. 그래서 제52조 제1항은 허가를 조건으로 걸지 않고 그냥 금지한다. 허가로 치유될 수 있는 성질의 것이 아니다.
| 회차 | 지문 | 정오 |
|---|---|---|
| 제2회 33번 ③ | 법무법인 소속 변호사가 주 2일 별도 급여를 받고 사내변호사로 일하려면 겸직허가를 받아야 한다 | ✗ |
| 제3회 33번 ④ | 법무법인에 재직 중인 변호사는 주식회사의 사내변호사로서 변호사 업무를 수행할 수 없다 | ○ |
| 제11회 36번 ④ | 법무법인의 구성원 변호사가 사내변호사로 근무하려면 겸직허가를 받아야 한다 | ✗ |
| 제13회 8번 ① | 법무법인에 소속된 변호사가 사내변호사로 근무하려면 겸직 허가를 받아야 한다 | ✗ |
제3회만 방향을 뒤집어 "수행할 수 없다"로 물었고 그것이 옳은 지문이었다. 나머지 셋은 모두 겸직허가를 미끼로 걸었다.
⚠️ 여기서 제38조 제2항 단서의 방향을 반드시 확인해 두어야 한다. 단서는 "법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다"고 한다. 곧 변호사가 법무법인에 들어갈 때는 허가가 필요 없다는 뜻이지, 법무법인 소속 변호사가 영리법인의 사용인을 겸할 때 허가가 필요 없다는 뜻이 아니다. 화살표가 반대다. 이 단서를 뒤집어 읽으면 위 세 오답 지문이 전부 맞는 것처럼 보인다.
정리하면 — 법무법인에 몸담은 채로는 사내변호사가 될 수 없고, 되려면 법무법인에서 탈퇴하여야 한다. 겸직허가(제38조)의 층위와 업무 제한(제52조)의 층위는 애초에 다르다.
5. 문 안에서 — 회사 자신의 사건만 (변호사법 제34조)
회사에 들어간 다음의 물음은 하나다. 누구의 사건을 할 수 있는가.
답도 하나다. 자기를 고용한 회사 자신의 사건뿐이다. 회사가 사내변호사의 법률서비스를 밖에 파는 순간 변호사법이 막는다.
변호사법 제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등)
④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다.
⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다.
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| 누구의 사건인가 | 가능한가 | 회차 |
|---|---|---|
| 고용한 회사 자신의 사건 | ○ | 제2회 33번 ① · 제14회 14번 ④ |
| 회사의 고객 · 거래처 · 자회사 | ✗ | 제9회 35번 ② · 제12회 27번 ① · 제14회 14번 ② |
| 일반인 (회사가 수임해 넘김) | ✗ | 제16회 25번 ① |
| 다른 회사 (회사가 수임료를 직접 받음) | ✗ | 제8회 35번 ㄷ · 제13회 8번 ④ |
이 표에서 눈여겨볼 것은 자회사도 안 된다는 점이다(제12회 27번 ①·제14회 14번 ②). 지배관계가 있어도 법인격이 다르면 남이다. 회사의 지시가 있었다는 사정은 위법을 정당화하는 것이 아니라 오히려 회사 쪽의 위반을 드러낼 뿐이다.
명의를 바꿔도 막힌다 — 구멍이 두 개이기 때문
제9회 35번은 같은 사안을 명의만 바꿔 ③과 ④로 나란히 물었다. 창업컨설팅 회사가 홈페이지에 유료 법률상담을 열어 두고 고용한 변호사가 답변하는 사안이다.
- ③ 변호사 명의로 답변하면 변호사법에 위반된다 → 옳다
- ④ 회사 명의로 답변하면 변호사법에 위반되지 않는다 → 옳지 않다 (정답)
둘 다 위반이다. 다만 걸리는 조항이 다르다.
변호사 명의로 답하면 법률사무 자체는 변호사가 했지만 그 보수를 변호사 아닌 회사가 가져가므로 제34조 제5항(이익 분배)에 걸린다. 회사 명의로 답하면 이번에는 변호사 아닌 회사가 스스로 법률사무를 취급한 것이 되어 제109조 제1호에 걸린다. 어느 쪽으로 빠져나가려 해도 반대편 조항이 기다리고 있다. 제14회 14번 ③이 같은 구조를 재무컨설팅 회사로 바꿔 다시 물었다.
변호사법 제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
마. 그 밖에 일반의 법률사건
2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반한 자
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제109조 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
그런데 고용된 변호사 자신은 처벌되지 않는다
여기서 이 장의 유일한 표준판례가 나온다. 변호사 아닌 자가 변호사를 고용해 법률사무소를 운영하면 제34조 제4항 위반으로 처벌되는데(제109조 제2호), 고용된 변호사는 그 죄의 공범으로 처벌되지 않는다.
대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결(판결요지)
변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사 아닌 자의 변호사 고용과 편면적 대향범：고용된 변호사는 변호사법 제34조 제4항 위…