제2장 변호사의 지위와 직무 — 어디까지가 변호사의 일이고, 누구와는 나눌 수 없는가
변호사의 사명·지위(상인성)와 직무범위(인접 직역·겸직), 비변호사의 법률사무 취급 금지(제109조), 비변호사와의 동업·보수 분배 금지(제34조), 변호인선임서 제출의무(제29조의2)를 정리하고, 제2장 기출 39문항·OX 156지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제2장은 이 과목에서 네 번째로 큰 장이다(기출 39문항 · OX 대표지문 156개). 그런데 39문항이 고르게 퍼져 있지 않다. 세어 보면 두 조문에 절반이 몰려 있다.
| 무엇을 묻는가 | 문항 수 | 핵심 조문·판례 |
|---|---:|---|
| 비변호사와의 동업·보수 분배 금지 | 10 | 변호사법 제34조 · 2004도3994 |
| 직무범위와 인접 직역(변리사·세무사·노무사·중개사) | 9 | 변호사법 제3조·제38조 · 2010헌마740 |
| 변호인선임서 제출·경유·벌칙 | 6 | 변호사법 제29조·제29조의2 |
| 비변호사의 법률사무 취급 금지 | 5 | 변호사법 제109조 제1호 · 2014도16204 |
| 변호사의 사명과 기본 윤리 | 3 | 변호사법 제1조 · 윤리규약 제1·2조 |
| 변호사의 상인성 | 3 | 상법 제5조 · 2006마334 |
| 법원에 대한 윤리·법정질서 | 2 | 윤리규약 제3537조 |
회차로는 제1회부터 제16회까지 거의 매회 출제되었고(제13회만 0문항), 제15회가 5문항으로 가장 많다.
이 장의 성격은 제1장과 다르다. 제1장이 윤리장전 문언을 묻는 장이었다면, 제2장은 "이 행위가 변호사법 위반인가" 를 묻는 장이다. 그래서 조문만으로는 풀리지 않고 판례가 낱말을 어디까지 넓혔는지를 알아야 한다. 제2장 기출의 해설이 인용하는 표준판례는 열일곱 건인데, 아래에서 그 대부분을 조문과 나란히 짚는다.
-> ※ 이 글은 분량이 커서 열 절로 나누어 두었다. 급하면 제9절(함정 정리) 과 제10절(복습 순서) 만 읽어도 된다. <-
2. 변호사의 사명과 지위 — 세 조문이 모든 것의 출발점
변호사법 제1조부터 제3조까지가 이 과목 전체의 뿌리다. 어느 장에서 무엇을 묻든 결론은 이 세 조문으로 되돌아온다.
변호사법 제1조(변호사의 사명) ① 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다.
② 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다.
변호사법 제2조(변호사의 지위) 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다.
변호사법 제3조(변호사의 직무) 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 "공공기관"이라 한다)의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사법
세 조문에서 각각 하나의 낱말을 챙겨 두면 이 장의 문제 대부분이 그 낱말로 갈린다.
- 제1조의 "사명" — 변호사는 의뢰인의 대리인이면서 동시에 공익의 담당자다. 이 이중성이 뒤에 나오는 진실의무·법원에 대한 윤리의 근거가 된다.
- 제2조의 "공공성을 지닌 법률 전문직" — 이 문구 하나가 상인성 부정의 결정적 근거다(제3절).
- 제3조의 "일반 법률 사무" — 이 문구의 넓이가 곧 변호사가 할 수 있는 일의 넓이이고, 동시에 비변호사가 하면 처벌되는 일의 넓이다(제5절). 한 문구가 방패와 칼을 겸한다.
윤리장전은 이 셋을 다시 자기 언어로 옮겨 놓았다. 제15회 27번은 윤리규약 제1·2조를 통째로 선지로 냈으므로 문언을 그대로 읽어 둘 필요가 있다.
변호사윤리장전 윤리규약 제1조[ 사명 ] ① 변호사는 인간의 자유와 권리를 보호하고 향상시키며, 법을 통한 정의의 실현을 위하여 노력한다.
② 변호사는 공공의 이익을 위하여 봉사하며, 법령과 제도의 민주적 개선에 노력한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제2조[ 기본 윤리 ] ① 변호사는 공정하고 성실하게 독립하여 직무를 수행한다.
② 변호사는 그 직무를 행함에 있어서 진실을 왜곡하거나 허위진술을 하지 아니한다.
③ 변호사는 서로 존중하고 예의를 갖춘다.
④ 변호사는 법률전문직으로서 필요한 지식을 탐구하고 윤리와 교양을 높이기 위하여 노력한다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사윤리장전
사명을 근거로 수임을 막을 수는 없다
여기서 반드시 뒤집어 두어야 할 것이 있다. "변호사에게 공익적 사명이 있다"는 명제를 수임 거절의 근거로 쓰면 틀린다.
제6회 16번은 이 함정을 정면으로 냈다. 폐수 무단방류로 주민 수십 명이 사망한 사건에서 대표이사를 변호하는 문제였다. 선지는 사회적으로 비난받는 자를 수임해 무죄를 주장하는 것이 위법인가, 살인의 고의가 없었다고 적극 변론하는 것이 직무의 공공성에 반하는가 를 물었다.
답은 모두 아니다. 형사변호인이 피고인의 정당한 이익을 위하여 적극적으로 변론하는 것은 사명의 실현이지 위반이 아니다. 오히려 사회적 비난을 이유로 변호를 주저하는 것이 제1조의 "기본적 인권을 옹호"에 어긋난다. 이 장에서 사명·공공성·공익이라는 낱말이 등장하면 그것이 의뢰인 보호를 깎는 방향으로 쓰였는지 먼저 확인하라. 그 방향이면 대개 틀린 선지다.
3. 변호사는 상인이 아니다
기출 3문항(제3회 19번, 제5회 31번, 제7회 5번)과 제11회 1번 ㄹ 지문이 오직 이 하나를 묻는다. 근거는 대법원 결정 두 건이다.
대법원 2007. 7. 26. 자 2006마334 결정
변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 규정과 취지에 비추어 보면, 변호사의 활동은, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다. … 변호사가 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'로서 의제상인에 해당한다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사의 상인성：변호사는 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당하지 않음(상인의 영업활동과 본질적 차이)·법무법인 설립등기는 상호등기와 동일시 ✗·소득세법상 사업소득 과세와 무관 · 표준판례: 변호사의 상인성
결론은 한 줄이다 — 당연상인도 아니고 의제상인도 아니다. 그런데 시험은 결론을 묻지 않는다. 결론에 이르는 근거를 골라내게 한다. 그래서 근거의 목록을 방향까지 함께 외워야 한다.
| 사정 | 상인성을 부정하는 근거인가 |
|---|---|
| 변호사법이 직무의 고도의 공공성·윤리성을 강조한다 | 그렇다 |
| 변호사의 활동은 최대한의 영리 추구가 허용되는 상인의 영업활동과 본질적으로 다르다 | 그렇다 |
| 법무법인 설립등기 시 '상호'가 아니라 '명칭'을 등기한다 | 그렇다 |
| 성공보수금 지급채무는 영업에 관한 채무가 아니다 | 그렇다 |
| 소득세법이 변호사의 수익을 사업(서비스업)소득으로 보아 과세한다 | 아니다 — 오히려 반대 방향 |
마지막 줄이 제7회 5번의 정답이었다. 세법상 소득 분류는 조세부과를 위한 것이어서 상법상 상인 여부를 좌우하지 않는다. 사업소득으로 과세된다는 사정은 그 직무가 수익을 창출하는 사업적 성격을 가진다는 전제이므로, 굳이 방향을 따지면 상인성을 인정하는 쪽에 가깝다. 그런데도 이 사정은 제5회 31번 ②에서는 옳은 지문으로 나왔다(사업소득 과세 자체는 사실이므로). 즉 같은 문장이 "사실인가" 를 물으면 O, "상인성 부정의 근거인가" 를 물으면 X 다. 발문을 읽지 않으면 반드시 틀린다.
곁따라 두 가지가 나온다.
- 상호등기 — 변호사는 상인이 아니므로 상호등기를 할 수 없다. 그런데 제3회 19번은 여기서 두 갈래로 물었다. "상인이 아닌 이상 상호등기로 명칭을 보호할 필요가 없다" 는 지문은 옳지 않다 — 명칭 보호의 필요는 있으나 상호등기라는 수단이 열려 있지 않을 뿐이다. 그리고 "법무법인에는 상호등기를 허용하면서 변호사에게는 허용하지 않는 것이 평등원칙 위반" 이라는 지문도 옳지 않다. 법무법인의 설립등기는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 없다.
- 의제상인 — "당연상인은 아니지만 의제상인에는 해당한다"는 절충형 지문이 제5회 31번 ③으로 나왔다. 둘 다 아니다. 판례가 부정한 것은 정확히 상법 제5조 제1항의 의제상인이다.
4. 직무범위와 인접 직역 — "자격이 있다"와 "업무를 할 수 있다"는 다르다
기출 9문항이 몰린 곳이다. 제9회 27번·제12회 37번·제14회 25번·제15회 32번·제16회 8번은 제목까지 거의 같다("변호사와 타 직역 사이의 업무범위"). 그런데 매번 정답이 갈리는 지점은 하나다.
-> 자격의 취득 · 등록 · 업무 개시는 서로 다른 단계다. <-
변호사법 제3조의 "일반 법률 사무"가 넓기 때문에 변호사는 인접 직역의 업무를 변호사 자신의 직무로서 대부분 할 수 있다. 그러나 그 직역의 이름을 걸고 하려면 그 직역의 등록 절차를 따로 밟아야 한다. 이 층을 구별하지 못하면 아홉 문항이 전부 헷갈린다.
(1) 변리사 — 여덟 번 나온 최다 출제 직역
| 묻는 것 | 답 |
|---|---|
| 변호사에게 변리사 자격이 있는가 | 있다 (변리사법 제3조 제2호. 다만 시행령이 정한 실무수습을 마쳐야 한다) |
| 변리사 업무를 하려면 등록이 필요한가 | 필요하다 — 특허청장에게 변리사 등록 |
| 등록한 변리사는 변리사회에 가입해야 하는가 | 해야 한다 |
| 변리사 업무를 하는 데 겸직허가가 필요한가 | 필요 없다 (변호사 직무의 범위 내) |
| 변리사의 소송대리 범위 | 심결취소소송에 한정 — 특허침해소송(침해금지·손해배상)은 ✗ |
| 법무법인이 법인 명의로 특허대리업무를 할 수 있는가 | 할 수 있다 (변호사법 제49조 ②, 변리사 자격 있는 구성원을 담당변호사로 지정) |
셋째 줄과 다섯째 줄이 함정이다.
등록 없이 변리사 업무를 할 수 있다고 하면 틀린다. 제16회 8번 ④는 "변호사는 변리사의 자격이 있으므로 등록을 하거나 변리사회에 가입하지 않더라도 변리사로서 지식재산권에 관한 업무를 수행할 수 있다" 고 하여 오답으로 나왔다. 제9회 27번 ②·제14회 25번 ②·제15회 10번 ①은 반대로 등록·가입이 필요하다는 옳은 지문이었다. 같은 내용을 네 회차가 물었다.
소송대리 범위는 정반대로 뒤집어 낸다. 제15회 10번 ③은 "변리사의 소송대리는 침해금지청구 또는 손해배상청구에 한하여 허용된다" 고 했다. 실제는 그 반대다.
헌재 2012. 8. 23. 2010헌마740(결정요지 나.)
심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러나 특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이므로, … 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다.
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 변리사의 소송대리 범위：특허침해소송(침해금지·손해배상 민사소송)은 변리사 소송대리 배제(변호사 소송대리원칙)·심결취소소송만 허용은 합헌
기억법 — 심결취소소송은 특허청과 다투는 행정소송이어서 기술 쟁점이 핵심이고, 침해소송은 사인 간 민사소송이어서 법률 쟁점이 핵심이다. 변리사에게 열리는 것은 앞쪽뿐이다.
(2) 세무사 — 자격은 막혔지만 업무는 열려 있다
세무사는 변리사와 구조가 정반대여서 나란히 놓고 외워야 한다.
- 세무대리업무는 법률사무다. 조세법령의 해석·적용을 수반하므로 변호사의 직무에서 배제되지 않는다. 제9회 27번 ③("세무대리업무는 법률사무가 아니므로 변호사의 업무에 포함되지 않는다")과 제12회 37번 ②("법률사무에 속하지 아니하므로 변호사에게는 세무사의 자격이 인정되지 아니한다")는 모두 오답이었다.
- 따라서 변호사는 세무사등록부에 등록하지 않더라도 변호사의 직무로서 세무대리업무를 수행할 수 있다(제16회 8번 ③, 옳은 지문).
- 그러나 세무사법에 따라 '세무사'로 등록하는 것은 별개다. 세무사 자격시험에 합격하지 않은 변호사는 세무사법 부칙의 적용대상이 아닌 이상 세무사등록부에 등록할 수 없다(제8회 30번 ③).
- 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여를 폐지한 것은 합헌이다. 제15회 32번 ①은 이를 직업의 자유 침해라고 하여 오답으로 냈다.
— 표준판례: 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여 폐지의 위헌 여부：시행일 이후 변호사 자격 취득자의 직업선택의 자유 침해 ✗(합헌)
한 줄로 정리하면 — 세무대리는 변호사가 그냥 한다. 다만 '세무사'라는 간판은 못 건다.
(3) 부동산 중개 — 자격증이 따로 필요한 유일한 영역
여기서만 결론이 다르다. 변호사라는 이유만으로 중개업을 할 수는 없다.
서울고등법원 2017. 12. 13. 선고 2016노3746 판결
… 공인중개사법 등의 관련 규정에 의하면 중개사무소의 개설등록은 공인중개사 또는 법인만이 할 수 있고 변호사라는 이유만으로 당연히 중개사무소의 개설등록을 하고 개업공인중개사로서 중개업을 영위할 수 있는 것이 아니다.
— 판례 원문 · 표준판례: 변호사의 직무범위와 부동산 중개：변호사라는 이유만으로 중개사무소 개설등록 없이 중개업을 영위할 수 없음(공인중개사법 위반)
제11회 1번 ㄷ·제12회 37번 ④·제15회 32번 ④·제9회 27번 ①이 모두 이 판례를 물었다. 선지의 논리는 늘 같다 — "부동산 중개는 법률문제가 발생되는 행위이므로 당연히 변호사의 업무에 포함된다", "변호사의 직무 범위는 법률사건에 관한 일체의 법률사무이므로 중개사무소 개설·등록 없이도 중개행위를 할 수 있다". 둘 다 오답이다.
왜 여기서만 다른가. 변리사·세무사의 업무는 법령의 해석·적용이 본질이어서 "일반 법률 사무"에 포섭되지만, 부동산 중개는 거래의 알선이 본질이어서 법률사무가 아니다. 그리고 공인중개사법이 중개사무소 개설등록을 자격 요건으로 따로 규율한다. 변호사법 제3조가 넓다고 해서 다른 법률의 등록 요건이 면제되는 것은 아니다.
(4) 노무사·손해사정사·법무사 — 반대 방향에서 오는 문제
앞의 셋이 "변호사가 저쪽 일을 할 수 있는가" 였다면, 이 셋은 "저쪽이 이쪽 일을 하면 위법인가" 다. 답은 모두 위법이고, 그 근거는 뒤에 나오는 변호사법 제109조 제1호다. 판례가 정한 경계선을 그대로 적어 둔다.
| 직역 | 허용되는 자기 일 | 넘으면 위법이 되는 지점 |
|---|---|---|
| 공인노무사 | 노동관계법령에 관한 상담 | 수사절차에 적용되는 형사소송법 등까지 상담 (특별한 사정이 없는 한) · 노동관계법령 위반 고소·고발장 작성·제출 |
| 손해사정사 | 손해액 및 보험금의 산정 | 피해자를 대리·대행하여 보험회사와 절충하고 합의를 주선하거나 보험금을 청구 |
| 법무사 | 서류의 작성대행·제출대행 | 사실상 사건처리를 주도하며 법인회생 등 신청·수행의 모든 절차를 실질적으로 대리 |
— 표준판례: 공인노무사의 직무범위와 변호사법：노동관계법령을 넘어 수사절차에 적용되는 형사소송법 등까지 상담하는 것은 특별한 사정이 없는 한 공인노무사 직무범위를 벗어남 · 표준판례: 공인노무사의 직무범위와 변호사법：노동관계법령 위반 고소·고발장 작성·제출은 변호사 직무 · 표준판례: 손해사정사의 업무범위와 변호사법：합의 주선·보험금 청구 대리는 변호사법 §109①1호 위반
세 줄이 같은 구조다 — 판단·산정·작성대행은 자기 일이고, 대리·절충·주도는 변호사의 일이다. 손해사정사 지문은 특히 자주 나오는데(제2회 36번 ③, 제5회 12번 ②, 제14회 25번 ④, 제15회 32번 ③, 제16회 8번 ①) 다섯 번 모두 "직무범위에 속한다" 거나 "객관적으로 산정한 손해액으로 합의를 유도할 수 있다" 는 형태로 오답을 만들었다.
(5) 겸직 제한 — 열거된 것만 허가 대상이다
변호사법 제38조(겸직 제한)
① 변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회 의원 또는 상시 근무가 필요 없는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것…