제3장 변호사와 의뢰인의 관계 — 무엇을 약속했고, 어디까지 책임지는가
위임계약의 성립과 소송위임(수권행위)의 구별, 수임 단계의 윤리, 선관주의의무와 설명·조언의무, 소송대리권과 위임계약상 의무의 경계, 손해배상, 위임의 종료·해지, 계쟁권리 양수 금지, 상대방에 대한 윤리, 형사변호인·국선변호인의 윤리를 정리하고, 제3장 기출 98문항·OX 359지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제3장은 이 과목에서 두 번째로 큰 장이다(기출 98문항 · OX 대표지문 359개). 제1회부터 제16회까지 한 회도 빠짐없이 출제되었고, 한 회차에 다섯 문항이 나온 적도 여러 번이다.
크기만 큰 것이 아니라 성격도 다르다. 제1·2장이 윤리장전과 변호사법만 알면 되는 장이었다면, 이 장은 민법의 위임 규정과 민사소송법의 소송대리 규정, 그리고 대법원 판례가 함께 얽힌다. 실제로 이 장 기출이 인용하는 표준판례는 서른세 건으로 다른 어느 장보다 많다.
| 무엇을 묻는가 | 대략의 비중 | 핵심 근거 |
|---|---|---|
| 선관주의의무와 설명·조언·보호의무 | 가장 큼 | 민법 제681조 · 2004다7354 · 2002다9479 |
| 위임의 종료·해지와 보수 | 큼 | 민법 제686조·제689조·제691조 · 95다24609 |
| 수임 단계의 윤리(거절·설명·장담·연고) | 큼 | 윤리규약 제16조·제19조제21조 |
| 국선변호인 | 11문항 | 윤리규약 제4조·제16조 ③·제17조 |
| 계쟁권리 양수 금지 | 10문항 | 변호사법 제32조 · 83다카1775 |
| 상대방에 대한 윤리(직접교섭) | 9문항 | 윤리규약 제43조제45조 |
| 소송대리권 vs 위임계약상 의무 | 8문항 | 95다20775 · 2003마1209 |
| 복대리·이행보조자 | 7문항 | 민법 제682조·제391조 |
| 형사변호인의 진실의무 | 7문항 | 2006모657 · 2012도6027 |
| 손해배상(승소가능성·인과관계) | 6문항 | 93다62508 · 2013다9918 |
-> ※ 이 글은 열다섯 절이다. 상단의 목차로 필요한 절만 펴 볼 수 있고, 급하면 제14절(함정 정리) 과 제15절(복습 순서) 만 읽어도 된다. <-
이 장을 관통하는 한 문장
98문항을 다 읽고 나면 결국 하나의 물음으로 수렴한다.
-> 변호사의 의무는 어디까지가 '약속한 것'이고 어디부터가 '약속하지 않아도 지는 것'인가. <-
전자는 위임계약이 정한다 — 무엇을 맡겼는지가 곧 무엇을 해야 하는지다. 후자는 선관주의의무가 정한다 — 맡기지 않았어도 알게 된 이상 알려야 하는 것이 있다. 이 장의 어려운 문항은 거의 전부 그 경계를 묻는다. 아래 제4절과 제5절이 정확히 그 두 축이다.
2. 위임계약의 성립 — 낙성·불요식, 승낙한 때부터
민법 제680조(위임의 의의) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제680조 · 변호사시험 관련 법규: 민법
조문이 짧은데 여기서 세 문항이 나왔다(제1회 10번 ②, 제14회 37번 ②, 제16회 36번 ②). 묻는 것은 늘 같다 — 계약서를 써야 성립하는가.
아니다. 위임은 낙성·불요식 계약이므로 의사의 합치, 곧 변호사가 선임을 승낙한 때 법률관계가 성립한다. 계약서 작성은 성립요건이 아니다. 그래서 제9회 20번 ①은 "변호사의 의무는 계약서를 작성한 때부터 발생한다" 는 취지로 물어 오답이 되었다 — 선임을 승낙한 때부터다.
윤리규약은 여기에 한 겹을 덧댄다.
변호사윤리장전 윤리규약 제32조[ 서면계약 ] 변호사는 사건을 수임할 경우에는 수임할 사건의 범위, 보수, 보수 지급방법, 보수에 포함되지 않는 비용 등을 명확히 정하여 약정하고, 가급적 서면으로 수임계약을 체결한다. 다만, 단순한 법률자문이나 서류의 준비, 기타 합리적인 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사윤리장전
"가급적" 이 이 조문의 전부다. 제8회 12번 ㄱ은 "수임계약은 반드시 서면으로 체결하여야 한다" 고 하여 오답이었고, 제7회 13번 ②는 "단순한 법률자문의 경우에는 서면으로 체결하지 않을 수 있다" 고 하여 옳은 지문이었다. 조문에 단서까지 적혀 있으므로 문언만 읽으면 갈린다.
변호사는 의뢰인의 피용자가 아니다
성립과 함께 반드시 짚어야 할 것이 독립성이다.
변호사윤리장전 윤리규약 제2조[ 기본 윤리 ] ① 변호사는 공정하고 성실하게 독립하여 직무를 수행한다.
여기서 두 가지가 갈라져 나온다.
- 의뢰인의 지휘·감독을 받지 않는다. 제9회 20번 ②는 "변호사는 선관주의의무를 부담하며 의뢰인의 지휘·감독을 받는다" 고 하여 오답이었다. 선관주의의무는 지고 지휘·감독은 받지 않는다.
- 따라서 의뢰인은 원칙적으로 사용자책임을 지지 않는다. 제14회 37번 ①이 이를 물었다. 변호사는 독립하여 직무를 수행하는 자이지 의뢰인의 피용자가 아니므로, 변호사의 불법행위에 대해 의뢰인이 민법 제756조의 사용자책임을 지는 것이 원칙적인 모습은 아니다.
⚠️ 다만 제6회 23번 ②는 반대 방향으로 물었다 — 지휘·감독 관계가 실제로 인정되고 외형상 의뢰인의 사무로 볼 수 있는 경우에는 사용자책임이 성립할 수 있다고 하여 옳은 지문이었다. 원칙과 예외를 함께 기억해야 한다.
두 개의 법률관계 — 소송위임(수권행위)과 위임계약
이 장에서 가장 자주 나오는 판례 법리이면서, 처음 보면 가장 낯선 구별이다. 일곱 문항(제3회 2번, 제4회 12번, 제8회 18번, 제9회 13번, 제10회 5번, 제10회 11번, 제11회 21번)이 여기 걸려 있다.
대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결
소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서, 그 기초 관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무를 규율하는 것은 사법상의 위임계약이므로, … 소송위임장에 기재된 소송대리권의 범위와 위임계약상의 의무의 범위가 반드시 일치하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송위임(수권행위)과 위임계약의 구별：소송대리권 발생을 목적으로 하는 소송행위로서 사법상 위임계약과 성격을 달리함 · 표준판례: 변호사의 소송대리권의 범위와 위임계약상의 의무
하나의 사건에 두 개의 법률관계가 겹쳐 있다는 뜻이다.
| | 소송위임(수권행위) | 위임계약 |
|---|---|---|
| 성격 | 소송행위(단독행위) | 사법상 계약 |
| 목적 | 소송대리권의 발생 | 변호사·의뢰인 사이의 권리의무 |
| 근거 | 민사소송법 제90조 | 민법 제680조 이하 |
| 범위를 정하는 것 | 법률(소송법)이 정한다 | 당사자의 약정이 정한다 |
이 구별의 실익이 제5절의 핵심 명제로 이어진다 — 소송대리권을 가진다고 해서 당연히 그에 상응하는 위임계약상 의무를 지는 것은 아니다. 소송대리권은 법이 넓게 주지만, 의무는 약속한 만큼만 진다.
3. 수임 단계의 윤리 — 거절할 수 없는 것과 거절해야 하는 것
윤리규약 제16조부터 제21조까지가 이 절의 전부이고, 기출은 이 여섯 조문을 돌려 가며 낸다. 조문을 먼저 통째로 읽어 둔다.
변호사윤리장전 윤리규약 제16조[ 수임 거절 등 ] ① 변호사는 의뢰인이나 사건의 내용이 사회 일반으로부터 비난을 받는다는 이유만으로 수임을 거절하지 아니한다.
② 변호사는 노약자, 장애인, 빈곤한 자, 무의탁자, 외국인, 소수자, 기타 사회적 약자라는 이유만으로 수임을 거절하지 아니한다.
③ 변호사는 법원을 비롯한 국가기관 또는 대한변호사협회나 소속 지방변호사회로부터 국선변호인, 국선대리인, 당직변호사 등의 지정을 받거나 기타 임무의 위촉을 받은 때에는, 신속하고 성실하게 이를 처리하고 다른 일반 사건과 차별하지 아니한다. 그 선임된 사건 또는 위촉받은 임무가 이미 수임하고 있는 사건과 이해관계가 상반되는 등 정당한 사유가 있는 경우에는, 그 취지를 알리고 이를 거절한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제21조[ 부당한 사건의 수임금지 ] 변호사는 위임의 목적 또는 사건처리의 방법이 현저하게 부당한 경우에는 당해 사건을 수임하지 아니한다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사윤리장전
(1) 두 조문이 정반대 방향이다
제16조는 거절하지 말라고 하고, 제21조는 수임하지 말라고 한다. 선지는 늘 이 둘 사이 어디쯤에 놓인다.
| 사유 | 결론 |
|---|---|
| 사건 내용이 사회 일반으로부터 비난받는다 | 거절 ✗ (제16조 ①) |
| 의뢰인이 노약자·장애인·빈곤자 등 사회적 약자다 | 거절 ✗ (제16조 ②) |
| 승소 가능성이 없거나 희박하다 | 거절해도 되고 수임해도 된다 — 수임 자체가 금지되지 않는다 |
| 위임의 목적 또는 사건처리 방법이 현저하게 부당하다 | 수임 ✗ (제21조) |
| 의뢰인의 범죄행위를 목적으로 한다 | 수임 ✗ |
| 위촉받은 사건이 이미 수임한 사건과 이해관계 상반 | 거절하여야 한다 (제16조 ③ 후단) |
| 개인적 감정으로 성실하게 변론할 수 없다 | 수임하지 않는 것이 옳다 |
첫 줄은 여섯 회차(제1회 39번, 제3회 1번, 제7회 1번, 제9회 37번, 제15회 25번, 제16회 40번)가 물었다. 이 장에서 가장 확실한 득점처의 하나다. 늘 "사회 일반의 비난 정도가 강하다는 이유만으로 수임을 거절할 수 있다" 는 형태로 나오고, 답은 거절할 수 없다.
셋째 줄이 함정이다. 제14회 1번 ①은 "기대하는 결과를 얻을 가능성이 없거나 희박한 사건은 수임하여서는 아니 된다" 는 취지로 물어 오답이었다. 조문(제20조 ②)이 금지하는 것은 수임이 아니라 그 가능성이 높은 것처럼 설명하거나 장담하는 것이다. 가능성이 희박해도 사실대로 설명하고 수임하는 것은 허용된다.
여섯째 줄의 조문 위치도 눈여겨볼 것 — 국선변호인 조항(제17조)이 아니라 수임 거절 조항(제16조 ③)에 들어 있다. 제15회 25번 ③이 이를 정면으로 냈다.
(2) 예상 의뢰인 — 접촉 자체가 금지되는 것이 아니다
변호사윤리장전 윤리규약 제19조[ 예상 의뢰인에 대한 관계 ] ① 변호사는 변호사로서의 명예와 품위에 어긋나는 방법으로 예상 의뢰인과 접촉하거나 부당하게 소송을 부추기지 아니한다.
② 변호사는 사무직원이나 제3자가 사건유치를 목적으로 제1항의 행위를 하지 않도록 주의한다.
네 회차(제7회 9번 ①, 제10회 10번 ③, 제12회 38번 ①, 제14회 37번 ③)가 같은 함정을 냈다. 선지는 "변호사는 예상 의뢰인과 접촉하여서는 아니 된다" 로 만들어지고, 답은 틀렸다.
금지되는 것은 접촉이 아니라 명예와 품위에 어긋나는 방법의 접촉이고, 소송 권유가 아니라 부당하게 부추기는 것이다. 조문에 부사가 붙어 있으면 그 부사가 곧 출제 포인트다.
같은 구조가 하나 더 있다.
변호사윤리장전 윤리규약 제14조[ 금전거래의 금지 ] 변호사는 그 지위를 부당하게 이용하여 의뢰인과 금전대여, 보증, 담보제공 등의 금전거래를 하지 아니한다.
제목만 보면 금전거래가 전면 금지된 것처럼 보이지만, 금지되는 것은 지위를 부당하게 이용한 금전거래다. 제7회 12번 ③("지위를 부당하게 이용하는 것이 아닌 한 금전거래를 할 수 있다" → 옳음)과 제10회 10번 ④("금전거래는 절대적으로 금지된다" → 오답)가 이를 양쪽에서 물었다. 제목이 아니라 본문을 읽어야 한다.
(3) 수임 시의 설명 — 네 가지 의무
변호사윤리장전 윤리규약 제20조[ 수임 시의 설명 등 ] ① 변호사는 의뢰인이 사건 위임 여부를 결정할 수 있도록 의뢰인으로부터 제공받은 정보를 기초로 사건의 전체적인 예상 진행과정, 수임료와 비용, 기타 필요한 사항을 설명한다.
② 변호사는 의뢰인이 기대하는 결과를 얻을 가능성이 없거나 희박한 사건을 그 가능성이 높은 것처럼 설명하거나 장담하지 아니한다.
③ 변호사는 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계 등 특수한 관계가 있을 때에는, 이를 미리 의뢰인에게 알린다.
④ 변호사는 사건의 수임을 위하여 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것처럼 선전하지 아니한다.
네 항이 각각 독립된 출제 포인트다.
- ① 설명의무 — 무엇을 설명하는가가 조문에 열거돼 있다(예상 진행과정 · 수임료와 비용 · 기타 필요한 사항). 제6회 36번 ③, 제10회 10번 ①이 그대로 냈다.
- ② 장담 금지 — 위 (1)에서 본 대로 수임 금지가 아니라 장담 금지다.
- ③ 특수관계 고지 — ⚠️ 여기에 층이 하나 더 있다. 제20조 ③은 "미리 알린다" 로 끝나지만, 상대방 대리인과 친족관계인 경우는 수임제한 조항(제22조 ① 4호)에 걸려 의뢰인의 동의가 있어야 수임할 수 있다. 제9회 18번 ②가 정확히 이 차이를 냈다 — "미리 알리는 것만으로는 부족하고 의뢰인의 동의가 있어야 한다" 가 옳은 결론이다. 제1회 10번 ③·제7회 9번 ③은 고지의무만 물어 옳은 지문이었다. 어느 층을 묻는지 발문을 보고 갈라야 한다.
- ④ 연고관계 선전 금지 — 윤리규약뿐 아니라 변호사법에도 같은 조문이 있다.
변호사법 제30조(연고 관계 등의 선전금지) 변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임을 위하여 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고(緣故) 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것으로 선전하여서는 아니 된다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사법 제30조
제재의 층이 자주 나온다. 연고관계 선전은 징계사유이지 형사처벌 대상도, 과태료 부과 대상도 아니다. 제10회 13번 ④("징계책임을 지지만 형사책임을 지는 것은 아니다" → 옳음)와 제15회 33번 ①("과태료 부과 대상" → 오답)이 양쪽에서 물었다. 제3회 35번 ③처럼 재판장과의 친분을 내세워 유리한 결과를 장담하는 사안으로도 나온다.
(4) 사건처리 중 — 협의하고, 따르지 않을 수도 있다
변호사윤리장전 윤리규약 제28조[ 사건처리 협의 등 ] ① 변호사는 의뢰인에게 사건의 주요 경과를 알리고, 필요한 경우에는 의뢰인과 협의하여 처리한다.
② 변호사는 의뢰인의 요청이나 요구가 변호사의 품위를 손상시키거나 의뢰인의 이익에 배치된다고 인정하는 경우에는, 그 이유를 설명하고 이에 따르지 않을 수 있다.
제2항이 다섯 회차(제7회 10번 ③, 제9회 18번 ④, 제10회 13번 ①, 제13회 24번 ㄷ, 제15회 25번 ④)에 나왔다. 요지는 의뢰인의 요청이라고 해서 무조건 따라야 하는 것이 아니라는 것이다. 이것은 제2절에서 본 독립성의 구체적 발현이다.
같은 취지가 민법 쪽에서는 불리한 지시에 대한 대응으로 나온다(제3회 5번 ④, 제5회 27번 ③, 제6회 23번 ③, 제9회 21번 ②, 제12회 40번 ①, 제13회 24번 ㄷ, 제14회 24번 ④ — 일곱 회차). 의뢰인의 지시가 위임 취지에 부적합하거나 불이익하면 그 사실을 알리고 지시의 변경을 요구하거나 권고하여야 한다. 잠자코 따르는 것도, 무시하고 제 뜻대로 하는 것도 아니다.
(5) 종료 단계 — 결과를 설명하고, 마음대로 끝내지 않는다
변호사윤리장전 윤리규약 제15조[ 동의 없는 소 취하 등 금지 ] 변호사는 의뢰인의 구체적인 수권 없이 소 취하, 화해, 조정 등 사건을 종결시키는 소송행위를 하지 아니한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제29조[ 사건처리의 종료 ] 변호사는 수임한 사건의 처리가 종료되면, 의뢰인에게 그 결과를 신속히 설명한다.
제15조는 민사소송법 제90조 제2항(특별수권 사항)과 짝을 이룬다. 소 취하·화해·청구의 포기·인낙·상소의 제기와 취하·대리인의 선임은 따로 권한을 받아야 하는 사항이다. 네 회차(제7회 12번 ①, 제9회 18번 ①, 제10회 13번 ③, 제16회 6번 ③)가 이를 냈고, 특히 제9회 18번 ①은 조정도 구체적 수권이 필요하다고 하여 조문의 "조정 등"을 확인시켰다.
4. 선관주의의무 — 이 장에서 가장 많이 나오는 것
민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제681조 · 변호사시험 관련 법규: 민법
한 줄짜리 조문인데 이 장 절반이 여기서 나온다. 판례가 이 조문에 붙인 살을 순서대로 본다.
(1) 원칙 — 의무의 범위는 위임계약이 정한다
대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결(판결요지 [1])
일반적으로 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다고 할 것이지만, 구체적인 위…