제7장 변호사의 진실의무 — 하지 않을 의무이지, 밝힐 의무가 아니다
진실의무의 근거와 소극적 성격, 허용되는 것(무죄변론·진술거부권 권고·법률효과 설명)과 금지되는 것(적극적 허위진술 유도·위증교사·증거인멸 협조)의 경계, 진실의무와 비밀유지의무가 충돌할 때의 출구인 사임, 법정에서의 태도를 정리하고, 제7장 기출 9문항·OX 36지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제7장은 기출 9문항 · OX 대표지문 36개다. 크기는 중간 아래지만 성격이 뚜렷하다 — 아홉 문항 중 여섯이 형사변호 사례형이고, 그 사례들이 하나같이 같은 물음을 던진다.
-> 의뢰인이 거짓말을 하고 있다. 변호인은 무엇을 해야 하고, 무엇을 하면 안 되며, 무엇을 하지 않아도 되는가. <-
| 회차 | 사례 | 무엇을 물었나 |
|---|---|---|
| 제1회 32번 | 동승자가 대가를 받고 운전자로 허위 자백 | 누가 의뢰인인가 · 폭로 · 사임 |
| 제1회 36번 | — | 진술거부권 권고 · 법정 태도 · 위법행위 협조 |
| 제3회 18번 | — | 위증교사 · 소송 촉진 · 상대방 비방 |
| 제9회 31번 | 절도 피고인이 장물 폐기를 부탁 | 무죄변론 · 증거인멸 협조 · 법률 조언 · 사임 |
| 제10회 14번 | 친구 대신 허위 자백 | 허위자백 유지 · 신고 · 위증교사 |
| 제11회 6번 | 돈을 받고 허위 자백, 허위 소송 부탁 | 허위 소송 · 신고의무 · 범인도피방조 |
| 제13회 14번 | 조직원이 거짓 자수 | 허위 변호 · 언론 제보 · 사임 · 증인도피죄 |
| 제14회 8번 | 국선에서 사선 전환하며 무죄변론 요청 | 선임서 · 무죄변론 · 진술거부권 · 사임 |
| 제15회 20번 | — | 진실의무의 근거와 성격 |
답이 반복된다. 이 장 36지문 가운데 사임이 정답인 자리가 네 번, 무죄변론은 허용이 두 번, 진술거부권 권고는 허용이 세 번, 비밀유지의무는 핑계가 되지 않는다가 세 번 나온다. 사례가 달라도 결론의 모양이 같으니, 결론의 지도를 먼저 그려 두면 어떤 사례가 나와도 길을 잃지 않는다.
2. 진실의무는 어디에 있고, 어디에 없는가
진실의무는 변호사법에서 나온다.
변호사법 제1조(변호사의 사명) ② 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다.
변호사법 제2조(변호사의 지위) 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다.
변호사법 제24조(품위유지의무 등) ② 변호사는 그 직무를 수행할 때에 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다.
— 국가법령정보센터 · 변호사법 · 이 사이트의 변호사법 전문
윤리규약도 같은 말을 두 자리에서 한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제2조[ 기본 윤리 ] ② 변호사는 그 직무를 행함에 있어서 진실을 왜곡하거나 허위진술을 하지 아니한다.
변호사윤리장전 윤리규약 제36조[ 재판절차에서의 진실의무 ] ① 변호사는 재판절차에서 의도적으로 허위 사실에 관한 주장을 하거나 허위증거를 제출하지 아니한다.
② 변호사는 증인에게 허위의 진술을 교사하거나 유도하지 아니한다.
— 이 사이트의 변호사윤리장전 전문
⚠️ 그런데 민사소송법과 형사소송법에는 변호사의 진실의무를 명시한 조항이 없다. 제15회 20번 ②가 "「민사소송법」과 「형사소송법」은 진실의무에 관하여 명시적으로 규정하고 있다"고 물어 틀렸다. 판례도 근거를 변호사법이 정하는 바에서 찾는다.
대법원 2007. 1. 31.자 2006모657 결정
변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사의 진실의무와 진술거부권 행사 권고：변호인이 신체구속 피의자에게 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 변호사의 진실의무에 위배되지 않음
이 결정은 제15회 20번·제14회 8번·제13회 14번·제11회 6번 등 여러 회차에서 반복 출제된 이 장의 축입니다.
같은 문항 ①("변호사인 변호인에게는 「변호사법」이 정하는 바에 따라 이른바 진실의무가 인정된다")은 판시를 그대로 옮겨 옳다. 근거는 변호사법, 소송법에는 없다 — 이 한 쌍을 먼저 못 박아 두자.
3. 이 장의 뼈대 — 진실의무는 소극적 의무다
판례가 거듭 밝히는 핵심은 하나다. 진실의무는 적극적으로 진실을 밝힐 의무가 아니라, 적극적으로 거짓에 가담하지 않을 의무다.
제15회 20번 ④가 이를 그대로 물었다 — "형사소송절차에서 변호사의 진실의무는 법원에 의한 실체적 진실발견을 적극적으로 방해해서는 안 된다는 소극적 의무이므로 변호사는 재판절차에서 피고인에게 불리한 증거를 제출할 의무가 없다"(옳다).
이 성격에서 세 층이 갈라진다. 이 표가 제7장의 전부다.
| 층 | 무엇 | 결론 | 대표 지문 |
|---|---|---|---|
| ① 금지 — 하면 안 된다 | 적극적 허위진술·허위진술 유도·위증교사·허위증거 제출·증거인멸 협조 | 위반 | 제10회 14번 ③④ · 제9회 31번 ② · 제11회 6번 ① |
| ② 허용 — 해도 된다 | 무죄변론 · 진술거부권 행사 권고 · 법률효과의 정확한 설명 | 위반 아님 | 제14회 8번 ②③ · 제9회 31번 ①③ · 제15회 20번 ③ |
| ③ 의무 아님 — 하지 않아도 된다 | 진범 신고 · 불리한 증거 제출 · 진실 폭로 | 의무 없음(오히려 비밀유지의무가 막는다) | 제15회 20번 ④ · 제11회 6번 ② · 제10회 14번 ② |
기출의 오답은 거의 전부가 ②를 ①로 밀어 넣거나(허용을 위반이라 하거나), ③을 의무라고 우기거나, ①을 ②로 끌어내리는(위반을 정당화하는) 세 가지 방향 가운데 하나다. 지문을 만나면 먼저 이 지문이 어느 층을 어디로 옮기려 하는가를 보면 된다.
4. 허용되는 것 — 이것까지 막지는 않는다
(1) 무죄변론은 허용된다 — 진범인 줄 알아도
가장 자주 나오는 자리다. 의뢰인이 "내가 했다"고 털어놓았는데 증거가 부족한 상황에서, 변호인이 검사의 입증 부족을 다투는 것은 정당한 변론권의 행사다.
- 제9회 31번 ① — "甲이 A를 위하여 무죄변론을 한다면 변호사윤리 위반이다" → 틀림
- 제14회 8번 ② — "甲이 A가 진범임을 알면서 A를 위하여 무죄변론을 하면 진실의무에 위반된다" → 틀림
두 회차가 같은 말을 했고 둘 다 오답이다. 왜 허용되는가. 형사재판에서 유죄를 증명할 책임은 검사에게 있고, 변호인이 그 증명의 부족을 다투는 것은 거짓을 만들어 내는 일이 아니라 검사의 주장을 검증하는 일이기 때문이다. 진실의무가 금지하는 것은 적극적인 허위이지 소극적인 다툼이 아니다.
대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결(판결요지 [2])
… 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 변론권의 한계 · 표준판례: 형사변호인의 진실의무와 정당한 변론권의 한계：의뢰인 이익은 법적으로 보호받을 정당한 이익으로 제한·적극적 허위진술 유지는 범인도피방조·비밀유지의무로 정당화 ✗
이 판시는 양날이다. 앞부분(정당한 이익으로 제한)은 한계를 긋고, 뒷부분(적극적으로 … 허위진술)은 금지선이 어디인지를 알려 준다. 금지선은 '적극적'에 있다.
(2) 진술거부권 행사 권고는 허용된다
세 회차에서 나왔고 결론은 한결같다.
대법원 2007. 1. 31.자 2006모657 결정(판시사항 [2])
변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호사의 진실의무와 진술거부권 행사 권고：변호인이 신체구속 피의자에게 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 변호사의 진실의무에 위배되지 않음
- 제15회 20번 ③ · 제1회 36번 ① — 위배되지 않는다 → 옳음
- 제14회 8번 ③ — "진술거부권을 행사하도록 권고하면 진실의무에 위반된다" → 틀림
진술거부권은 헌법이 준 권리다. 헌법상 권리의 존재를 알려 주고 행사를 권하는 것을 의무 위반이라 한다면, 변호인의 조력을 받을 권리가 무너진다. 판례가 법률적 조언은 그 권리이자 의무라고 못 박은 이유다.
(3) 법률효과를 정확히 설명하는 것은 허용된다
의뢰인에게 "이 행위는 죄가 되고 저 행위는 죄가 안 된다"고 있는 그대로 알려 주는 것은 조언이지 교사가 아니다. 두 문항이 형법 제155조를 소재로 이를 물었다.
형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제155조
열쇠는 “타인의”라는 한 낱말이다. 자기 사건의 증거를 스스로 없애는 것은 이 죄에 해당하지 않는다.
- 제9회 31번 ③ — A 자신 및 친족·동거가족이 장물을 폐기하면 처벌되지 않지만 그 밖의 사람이 폐기하면 처벌될 수 있다고 설명하는 것 → 위반 아님
- 제13회 14번 ㄹ — A가 자기 사건의 목격자 D를 도피하게 한 것은 자기 사건이므로 증인도피죄가 되지 않는다고 알려 주는 것 → 가능
⚠️ 다만 설명과 권유 사이의 선은 얇다. 성립범위를 알려 주는 데 그치면 조언이지만, 그 지식을 이용해 누구를 시켜서 없애라는 데까지 나아가면 곧바로 ① 층으로 넘어간다. 제9회 31번이 같은 문항 안에 ③(설명 — 허용)과 ②(폐기를 도와줌 — 위반)를 나란히 놓은 것이 그 대비다.
5. 금지되는 것 — 여기서부터는 범죄가 된다
금지선은 적극성이다. 윤리규약이 이를 세 항으로 나눠 적어 두었다.
변호사윤리장전 윤리규약 제11조[ 위법행위 협조 금지 등 ] ① 변호사는 의뢰인의 범죄행위, 기타 위법행위에 협조하지 아니한다. 직무수행 중 의뢰인의 행위가 범죄행위, 기타 위법행위에 해당된다고 판단된 때에는 즉시 그에 대한 협조를 중단한다.
② 변호사는 범죄혐의가 희박한 사건의 고소, 고발 또는 진정 등을 종용하지 아니한다.
③ 변호사는 위증을 교사하거나 허위의 증거를 제출하게 하거나 이러한 의심을 받을 행위를 하지 아니한다.
— 이 사이트의 변호사윤리장전 전문
⚠️ 제3항의 “이러한 의심을 받을 행위” 까지 금지된다는 점을 놓치지 말자. 실제로 교사하지 않았더라도 그렇게 의심받을 행위 자체가 금지된다.
기출에 나온 금지 사례를 모으면 이렇다.
| 무엇 | 왜 금지되는가 | 회차 |
|---|---|---|
| 장물의 폐기를 도와줌 | 증거인멸(형법 제155조 ①)에 협조 | 제9회 31번 ② |
| 금전을 주게 하고 허위자백을 유지하도록 적극 권유 | 범인도피에 적극 가담 | 제10회 14번 ③ |
| 증인에게 허위자백에 부합하는 거짓 증언 교사 | 위증교사(윤리규약 제11조 ③) | 제10회 14번 ④ |
| 실체 없는 채권으로 가족을 원고로 내세워 소 제기 | 소송사기 협조 · 허위 사실 주장(제36조 ①) | 제11회 6번 ① |
| 허위 알리바이 증인의 신청 요청에 응함 | 법원에 대한 적극적 허위진술 | 제14회 8번 ④ |
| 법정에서는 허위를 유지하고 따로 법관을 만나 진실을 밝힘 | 진실의무 위반 + 영향력 행사(제38조) | 제1회 32번 ④ |
| 의뢰인에게 이익이 된다며 범죄행위에 협조 | 이익은 협조를 정당화하지 못한다 | 제1회 36번 ④ |
적극적 허위진술 유도는 윤리 위반에 그치지 않고 범죄가 될 수 있다. 제11회 6번 ③이 이를 물었다 — 변호사가 의뢰인으로 하여금 적극적으로 허위진술을 하게 하는 것은 의뢰인의 범인도피 범행결의를 강화하는 방조행위로서 범인도피방조죄가 인정될 수 있다(옳음). 2012도6027이 바로 그런 사안이었다.
다만 허위진술이 곧바로 범인도피죄가 되는 것은 아니다. 단순히 자신이 범인이라고 사칭하는 데 그치지 않고, 수사기관을 적극적으로 기만하여 진범의 발견·체포가 곤란해질 정도에 이르러야 한다 — 표준판례: 실제 업주 아닌 자의 허위 업주 진술과 범인도피죄：단순 업주 사칭만으로는 부족하고 운영경위·자금출처·게임기 구입경위 등까지 적극 허위진술·허위자료 제시로 실제 업주 발견·체포가 곤란해질 정도여야 성립.
6. 비밀유지의무는 방패도 칼도 아니다 — 양방향 함정
이 장에서 가장 정교한 자리다. 의뢰인이 거짓말을 하고 있을 때 변호인에게는 두 개의 의무가 반대 방향으로 작용한다. 진실의무는 거짓에 가담하지 말라 하고, 비밀유지의무는 알게 된 것을 발설하지 말라 한다.
변호사법 제26조(비밀유지의무 등) 변호사 또는 변호사이었던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
기출은 이 긴장을 양쪽 방향으로 모두 시험한다. 그리고 양쪽 다 오답이다.
(1) 비밀유지의무를 방패 삼아 거짓에 가담할 수는 없다
- 제13회 14번 ㄱ — "직무상 알게 된 비밀을 누설할 수 없으므로, '진범은 A이지만 자신이 진범인 것처럼 변호해 달라'는 의뢰인의 요구대로 변호를 하여야 한다" → 틀림
- 제10회 14번 ③ — 금전을 대가로 허위자백 유지를 적극 권유하는 것이 "비밀유지의무에 의하여 정당화될 수 있다" → 틀림
- 제10회 14번 ④ — 위증교사는 "비밀유지의무의 범위를 벗어나는 것으로 정당화될 수 없다" → 옳음
판례가 이 점을 정면으로 밝혔다.
대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결(판결요지 [3])
… 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사변호인의 진실의무와 정당한 변론권의 한계：의뢰인 이익은 법적으로 보호받을 정당한 이익으로 제한·적극적 허위진술 유지는 범인도피방조·비밀유지의무로 정당화 ✗
비밀유지의무는 “말하지 말라”는 의무이지 “거짓을 말하라”는 의무가 아니다. 이 한 줄이 세 지문을 한꺼번에 정리한다.
(2) 진실의무를 칼 삼아 비밀을 폭로할 수도 없다
반대 방향도 똑같이 틀린다.
- 제1회 32번 ② — "사회정의를 실현하여야 할 의무가 있으므로 실제 운전자가 B라는 것을 법정에서 밝힌다" → 틀림(비밀유지의무 위반)
- 제13회 14번 ㄴ — "중대한 공익상 이유가 있는 경우 비밀을 공개할 수 있으므로 언론사에 사건의 진상을 제보하여야 한다" → 틀림
- 제10회 14번 ② — "의사에 반하여 실제 범인은 A라고 경찰에 신고하는 것은 비밀유지의무에 위반된다" → 옳음
- 제11회 6번 ② — "甲이 B의 범행을 수사기관에 알려야 하는 것은 아니다" → 옳음
제13회 14번 ㄴ의 함정이 특히 정교하다. 윤리규약에 예외가 있기는 있다.
변호사윤리장전 윤리규약 제18조[ 비밀유지 및 의뢰인의 권익보호 ] ① 변호사는 직무상 알게 된 의뢰인의 비밀을 누설하거나 부당하게 이용하지 아니한다.
④ 제1항 내지 제3항의 경우에 중대한 공익상의 이유가 있거나, 의뢰인의 동의가 있는 경우 또는 변호사 자신의 권리를 방어하기 위하여 필요한 경우에는, 최소한의 범위에서 이를 공개 또는 이용할 수 있다.
지문은 이 예외를 끌어다 썼지만 두 곳에서 어긋난다. ①제4항은 공개할 수 있다는 재량이지 공개하여야 한다는 의무가 아니고, ②허용되더라도 “최소한의 범위에서” 여야 하는데 언론사 제보는 불특정 다수에게 퍼뜨리는 것이라 최소한의 범위를 명백히 벗어난다.
-> 비밀유지의무를 핑계로 거짓에 가담해도 안 되고, 진실의무를 핑계로 비밀을 폭로해도 안 된다. <-
7. 그러면 무엇을 하는가 — 답은 사임이다
두 의무가 정면으로 부딪히면 변호인은 거짓을 말할 수도 없고 진실을 말할 수도 없다. 이 막다른 골목에서 기출이 제시하는 출구는 언제나 하나다.
-> 설득해 보고, 듣지…