제8장 변호사의 비밀유지의무 — 의뢰인에게는 의무, 제3자에게는 권리
비밀유지의무의 세 겹 근거(변호사법·윤리규약·형법), 무엇이 비밀인가, 언제까지 존속하는가, 누설과 부당한 이용, 예외 셋과 최소한의 범위, 제3자에 대한 권리(증언거부·압수거부·문서제출거부)의 민사·형사 차이, 변호인-의뢰인 특권의 부존재, 처벌 지도를 정리하고, 제8장 기출 61문항·OX 236지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제8장은 기출 61문항 · OX 대표지문 236개로 이 과목에서 두 번째로 큰 장이다(가장 큰 것은 제9장 이익충돌회피의무). 제1회부터 제16회까지 매 회차 서너 문항이 빠짐없이 나온다. 이 장을 버리면 합격선이 흔들린다.
| 무엇을 묻는가 | 대략의 지문 수 | 주된 근거 |
|---|---|---|
| 제3자에 대한 권리 — 증언거부 · 압수거부 · 문서제출거부 | 50 | 형사소송법 제112조 · 제149조, 민사소송법 제315조 · 제344조 |
| 예외 — 특히 자기 권리의 방어 | 45 | 윤리규약 제18조 ④ |
| 무엇이 비밀인가 · 언제까지인가 | 40 | 변호사법 제26조, 윤리규약 제18조 ① |
| 누설과 부당한 이용 | 30 | 윤리규약 제18조 ① |
| 처벌 — 징계 · 형법 · 변호사법 | 20 | 형법 제317조 · 제318조, 변호사법 제91조 |
| 법무법인 안에서 | 20 | 윤리규약 제47조 |
같은 명제가 회차를 갈아 가며 되풀이된다. 이 장 236지문을 훑어보면 몇 개의 문장이 열 번 가까이 되돌아온다 — 끝나도 남는다, 누설만이 아니라 이용도 안 된다, 최소한의 범위에서, 변호사법에는 벌칙이 없다. 그러니 사례를 외우지 말고 명제를 외우는 편이 훨씬 빠르다.
2. 세 겹의 규범 — 무엇이 어디에 있는가
비밀유지의무의 근거는 세 군데에 겹쳐 있고, 셋의 내용이 조금씩 다르다. 이 차이가 그대로 함정이 된다.
변호사법 제26조(비밀유지의무 등) 변호사 또는 변호사이었던 자는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 된다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
변호사윤리장전 윤리규약 제18조[ 비밀유지 및 의뢰인의 권익보호 ] ① 변호사는 직무상 알게 된 의뢰인의 비밀을 누설하거나 부당하게 이용하지 아니한다.
② 변호사는 직무와 관련하여 의뢰인과 의사교환을 한 내용이나 의뢰인으로부터 제출받은 문서 또는 물건을 외부에 공개하지 아니한다.
③ 변호사는 직무를 수행하면서 작성한 서류, 메모, 기타 유사한 자료를 외부에 공개하지 아니한다.
④ 제1항 내지 제3항의 경우에 중대한 공익상의 이유가 있거나, 의뢰인의 동의가 있는 경우 또는 변호사 자신의 권리를 방어하기 위하여 필요한 경우에는, 최소한의 범위에서 이를 공개 또는 이용할 수 있다.
형법 제317조(업무상비밀누설) ①의사, 한의사, 치과의사, 약제사, 약종상, 조산사, 변호사, 변리사, 공인회계사, 공증인, 대서업자나 그 직무상 보조자 또는 차등의 직에 있던 자가 그 직무처리중 지득한 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 변호사법 · 이 사이트의 변호사법 전문 · 변호사윤리장전 전문
셋을 나란히 놓으면 차이가 드러난다.
| | 무엇을 금지하나 | 대상 | 예외 | 위반하면 |
|---|---|---|---|---|
| 변호사법 제26조 | 누설만 | 직무상 알게 된 비밀(의뢰인 한정 ✗) | 법률에 특별한 규정 | 징계(제91조 ② 1호) |
| 윤리규약 제18조 | 누설 + 부당한 이용 | 의뢰인의 비밀 + 의사교환 · 문서 · 메모 | 공익 · 동의 · 자기방어 — 최소한의 범위 | 징계 |
| 형법 제317조 | 누설 | 직무처리 중 지득한 타인의 비밀 | — | 형사처벌(친고죄) |
⚠️ 예외 조항이 서로 다르다는 점을 놓치지 말자. 변호사법 제26조 단서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우뿐이고, 윤리규약의 세 예외(공익·동의·자기방어)는 윤리규약에만 있다. 제5회 15번 라가 정확히 이 자리를 물었다.
⚠️ 그리고 금지의 범위도 다르다. 변호사법은 누설만 막지만 윤리규약은 부당한 이용까지 막는다. 제5회 15번 나가 이 대비를 물어 옳다. 이 차이는 제6절에서 다시 본다.
3. 뼈대 — 의무이자 권리다
이 장 전체를 꿰는 문장은 하나다.
-> 의뢰인에 대한 관계에서는 의무이고, 제3자에 대한 관계에서는 권리다. <-
제4회 32번 ①이 이를 그대로 물어 옳다. 이 한 줄을 세워 두면 조문이 왜 두 갈래로 나뉘어 있는지가 설명된다.
| | 상대 | 성격 | 조문 |
|---|---|---|---|
| 비밀유지의무 | 의뢰인 | 의무 — 어기면 징계·처벌 | 변호사법 제26조, 윤리규약 제18조 |
| 증언거부권 · 압수거부권 · 문서제출거부권 | 법원 · 수사기관 | 권리 — 행사할 수도, 하지 않을 수도 | 형사소송법 제112조 · 제149조, 민사소송법 제315조 · 제344조 |
제5회 16번 ②가 "변호사법은 비밀유지를 '의무'로만 규정할 뿐 '권리'로 규정하고 있지 않다"고 물었는데 틀렸다 — 권리 쪽 근거가 소송법에 따로 있기 때문이다.
왜 이 구별이 중요한가. 권리이므로 포기할 수 있고(제14회 2번 ②), 의무이므로 의뢰인이 풀어 줄 수 있다(동의). 반대로 권리라고 해서 마음대로 행사하지 않아도 되는 것은 아니다 — 거부할 수 있는데도 공개하면 의뢰인에 대한 의무 쪽이 깨진다. 제1회 19번 ④가 바로 그 자리다: 증언을 거부할 수 있었는데도 공개했으므로 위반이다.
한편 제4회 32번 ③은 비밀유지의무의 근거를 물었다 — 신뢰관계의 형성·유지뿐 아니라 대립적 당사자주의의 유지를 위해서도 필요하다(옳다). 상대방에게 내 패가 새어 나가면 당사자주의 자체가 성립하지 않는다.
4. 무엇이 비밀인가
기출은 비밀의 경계를 집요하게 묻는다. 포함되는 것과 빠지는 것을 표로 갈라 두자.
| 포함된다 ○ | 근거 · 회차 |
|---|---|
| 의뢰인 아닌 제3자의 비밀 | 변호사법 제26조는 직무상 알게 된 비밀이라고만 한다 — 제14회 19번 ① · 제2회 9번 ③ · 제15회 13번 ㄱ |
| 우연히 알게 된 것 | 출처가 제3자이거나 우연이어도 직무 수행 과정에서 알았으면 포함 — 제13회 39번 ② · 제16회 21번 ㄷ |
| 수임에 이르지 않은 상담에서 알게 된 것 | 잠재적 의뢰인에게도 미친다 — 제13회 39번 ③ · 제7회 17번 ④ · 제12회 6번 ④ · 제2회 9번 ④ · 제14회 19번 ② · 제16회 19번 ① · 제13회 25번 ① · 제15회 13번 ㄴ |
| 공인의 사생활 | 공인이라는 이유만으로 빠지지 않는다 — 제16회 21번 ㄱ |
| 숨기고 싶고 실제로 숨기고 있는 사항 | 제13회 28번 ㄴ |
| 빠진다 ✗ | 근거 · 회차 |
|---|---|
| 이미 알려진 사실(공지의 사실) | 제9회 9번 ② · 제13회 27번 ② · 제16회 21번 ㄹ |
| 직무와 무관하게 알게 된 사실 | 사건 처리가 끝난 뒤 사적으로 알게 된 것은 직무상 비밀이 아니다 — 제16회 21번 ㄴ |
| 사건을 처리하며 얻은 법률지식과 요령 | 그것은 변호사 자신의 자산이지 의뢰인의 비밀이 아니다 — 제13회 27번 ④ |
⚠️ ‘잠재적 의뢰인’은 여덟 번 나왔다. 이 장에서 가장 자주 반복된 명제 가운데 하나다. 상담만 하고 수임하지 않았으니 비밀유지의무가 없다는 지문은 언제나 오답이다. 상담 단계에서 이미 의뢰인은 속을 털어놓기 때문이다.
⚠️ ‘공지의 사실’은 양날이다. 이미 알려졌으면 보호할 비밀이 아니지만(제16회 21번 ㄹ — 회고록 출판 시점에 이미 공지되었다면 비밀성 상실), 피의자신문 중의 진술처럼 아직 공개되지 않은 것을 공지라고 우기는 지문은 틀린다(제16회 10번 ②).
5. 언제까지인가 — 무엇이 끝나도 끝나지 않는다
이 장에서 가장 많이 반복된 명제다. 열 번 넘게 나왔고, 형태만 바꿔 가며 계속 되돌아온다.
-> 사건이 끝나도, 계약이 끝나도, 변호사를 그만두어도, 의뢰인이 죽어도, 법인이 해산해도 남는다. <-
| 무엇이 끝나도 | 회차 |
|---|---|
| 위임계약이 종료되어도 | 제7회 14번 ① · 제3회 39번 ④ · 제11회 20번 ㄹ · 제13회 36번 ① · 제1회 11번 ① · 제2회 20번 가 |
| 사임하거나 해임되어도 | 제15회 12번 ① · 제16회 10번 ① · 제9회 12번 ㄴ |
| 폐업 · 등록말소 · 퇴직해도 | 제12회 7번 ① · 제11회 13번 ④ · 제8회 16번 ① · 제14회 2번 ③ · 제14회 13번 ③ · 제15회 11번 ④ · 제16회 10번 ④ · 제10회 17번 라 · 제4회 24번 ① |
| 의뢰인이 사망해도 | 제5회 17번 ① · 제14회 19번 ③ |
| 법무법인이 해산해도 | 제13회 25번 ④ |
근거는 조문에 그대로 있다 — 변호사법 제26조는 주체를 “변호사 또는 변호사이었던 자” 로 적었고, 윤리규약 제47조도 “해당 법무법인 등으로부터 퇴직한 경우에도 같다” 고 못 박았다.
변호사윤리장전 윤리규약 제47조[ 비밀유지의무 ] 법무법인 등의 구성원 변호사 및 소속 변호사는 정당한 이유가 없는 한 다른 변호사가 의뢰인과 관련하여 직무상 비밀유지의무를 부담하는 사항을 알게 된 경우에는, 이를 누설하거나 이용하지 아니한다. 이는 변호사가 해당 법무법인 등으로부터 퇴직한 경우에도 같다.
⚠️ ‘증언거부권’ 쪽도 마찬가지다. 형사소송법 제149조와 민사소송법 제315조 ① 1호가 모두 “이러한 직에 있던 자”·“직책에 있었던 사람” 을 함께 적고 있어, 폐업한 변호사도 증언을 거부할 수 있다(제14회 2번 ③, 옳음).
6. 누설만이 아니라 부당한 이용도
윤리규약 제18조 ①은 누설하거나 부당하게 이용하지 아니한다고 적었다. 기출은 이 뒷부분을 여섯 번 넘게 물었다.
- 제13회 28번 ㄱ · 제11회 20번 ㄴ · 제9회 9번 ③ · 제8회 16번 ② — 누설하지 않았어도 이용하면 위반
- 제11회 20번 ㄷ — 의뢰인의 이익을 해쳤는지와 무관하게 성립한다
- 제2회 35번 ② — 직무상 알게 된 비밀로 주식을 매수하게 한 것
- 제10회 17번 가 — 소송 중 알게 된 개발정보를 이용한 것
- 제3회 39번 — 별개의 사건이라도 비밀을 이용했으면 징계 대상. ⚠️ 이때 징계의 근거는 상대방 사건의 수임제한이 아니라 비밀의 부당 이용이다(②가 근거를 바꿔치기해 틀렸다)
- 제1회 8번 ① — 제3자의 이익을 위하여 이용하지 않는 것도 포함된다
⚠️ ‘이용’은 손해를 요구하지 않는다. 제11회 20번 ㄷ이 그것을 물었다. 의뢰인에게 손해가 없었으니 괜찮다는 논리는 통하지 않는다.
⚠️ ‘누설’은 고의를 요구하지 않는다. 제7회 16번은 부주의로 비밀 자료가 담긴 컴퓨터를 매각해 비밀이 유출된 경우(②)와 착오로 비공개 약정 기간 중에 사건을 공개한 경우(④)를 모두 위반으로 보았다.
7. 예외 셋과 “최소한의 범위”
윤리규약 제18조 ④의 예외는 셋뿐이고, 셋 모두 “최소한의 범위에서” 라는 꼬리를 달고 있다.
| 예외 | 대표 사례 |
|---|---|
| ① 중대한 공익상의 이유 | 구체적 살인계획을 예방하기 위한 경우(제6회 25번 ①) |
| ② 의뢰인의 동의 | 동의를 얻어 메모를 공개(제15회 11번 ①) · 동의를 얻어 번역업체에 의뢰(제4회 9번 ① · 제7회 16번 ③) |
| ③ 자신의 권리를 방어하기 위하여 필요한 경우 | 아래 (2) 참조 — 압도적으로 많다 |
(1) “최소한의 범위”를 빠뜨리면 틀린다
- 제9회 12번 ㄱ — 공익상 이유가 있으면 “제한 없이” 공개할 수 있다 → 틀림
- 제13회 20번 ② — 중대한 공익상의 이유가 있다면 “제한 없이” 공개할 수 있다 → 틀림
- 제2회 9번 ② — 중대한 공익상 이유가 있으면 의뢰인의 과거 범죄행위 등도 공개할 수 있다 → 틀림
세 회차가 똑같이 “제한 없이”라는 말을 끼워 넣어 틀렸다. 조문의 꼬리 최소한의 범위에서가 지워졌는지만 보면 된다.
그리고 공개는 권리이지 의무가 아니다. 제4회 32번 ②가 이를 물었다 — 공익상 이유에 따른 공개는 의무가 아니라 권리다. 제7회 14번 ④도 같은 취지로, 진실의무를 이유로 반드시 공개해야 하는 것은 아니다.
(2) 자기 권리의 방어 — 이 장 최대의 출제 지점
의뢰인과 변호사가 다투게 되면 비밀유지의무는 변호사의 손발을 묶는다. 그래서 윤리규약은 자기방어를 예외로 두었고, 기출은 이 자리를 스무 번 넘게 물었다.
| 상황 | 결론 | 회차 |
|---|---|---|
| 의뢰인이 보수 지급을 거절해 보수청구소송을 함 | 공개 가능 | 제2회 2번 · 제5회 17번 ④ |
| 의뢰인이 직무상 과실을 이유로 손해배상청구를 함(법무과오소송) | 공개 가능 | 제8회 22번 ㄹ · 제2회 2번 · 제10회 16번 |
| 징계절차에서 자신의 혐의 없음을 입증하려는 경우 | 공개 가능 | 제6회 25번 ③ |
| 자신을 상대로 한 소송에서 방어를 위해 이메일·문자를 증거로 제출 | 위반 아님 | 제10회 12번 ③ |
| 조정 과정의 소송전략 메모를 자기방어를 위해 제출 | 공개 가능 | 제16회 24번 ③ |
⚠️ 자기방어 예외에는 세 가지 흔한 오답 논리가 붙는다.
1. “과거의 위법행위에 관한 것이라 안 된다” → 틀림(제3회 8번 ②). 그 결과 의뢰인이 형사처벌을 받게 되더라도 변호사는 징계 대상이 아니다(제3회 8번 ④, 옳음).
2. “소송이 공개되므로 안 된다” → 틀림(제3회 8번 ③).
3. “진실발견에 협력할 의무 때문에 공개하는 것이다” → 근거가 틀림(제10회 16번 ③ · 제16회 24번 ②). 근거는 자기방어이지 진실의무가 아니다.
⚠️ 반대로 자기방어가 아닌데 자기방어인 척하는 지문도 있다. 제6회 25번 ④ — 타인의 민사소송에서 증인으로 선서했다는 사정만으로는 비밀유지의무가 해제되지 않는다(선서는 내 권리를 방어하는 일이 아니다).
(3) 법률에 특별한 규정이 있는 경우 — 공익신고
변호사법 제26조 단서의 법률에 특별한 규정이 실제로 문제된 예가 공익신고다.
공익신고자 보호법 제14조(책임의 감면 등) ④ 공익신고등의 내용에 직무상 비밀이 포함된 경우에도 공익신고자등은 다른 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 따른 직무상 비밀준수 의무를 위반하지 아니한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 공익신고자 보호법 · 법조윤리 관련규정: 공익신고자 보호법
제15회 12번 ④가 이를 물어 옳고, 제14회 13번 ④는 공익신고에 의뢰인의 비밀이 포함되어 있어도 위반이 아니어서 징계 대상이 되지 않는다고 하여 틀린 것으로 출제되었다. 두 문항이 같은 조문을 놓고 결론을 달리하므로, 각 회차의 지문 전체 맥락을 확인하며 풀어야 하는 자리다.
8. 제3자에 대한 권리 — 거부할 수 있는 것과 없는 것
여기가 이 장에서 지문이 가장 많이 나온 자리(약 50지문)이고, 민사와 형사의 차이가 함정의 원천이다.
(1) 형사 — 압수거부와 증언거부
형사소송법 제112조(업무상비밀과 압수) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로 타인의 비밀에 관한 것은 압수를 거부할 수 있다. 단, 그 타인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 예외로 한다.
형사소송법 제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사, … 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법
두 조문의 예외가 똑같다 — 승낙 또는 중대한 공익상 필요. 기출은 이 단서를 지웠다 붙였다 하며 묻는다.
- 제1회 29번 ② · 제6회 18번 ③ · 제13회 36번 ③ — 거부할 수 있다(단서 포함) → 옳음
- 제11회 8번 ㄱ · 제8회 16번 ④ · 제15회 12번 ② · 제14회 2번 ① — 단서를 빠뜨리거나 뒤집어 틀림
- 제1회 29번 ③ — 중대한 공익상 필요가 있으면 증언할 수 있다 → 옳음
- 제11회 8번 ㄴ — 중대한 공익상 필요가 있는 때에는 형사소송절차에서 증언을 거부할 수 없다 → 옳음
⚠️ 제14회 2번 ①이 특히 교묘하다 — 위탁 보관 물건이 의뢰인의 비밀에 관한 것이면 원칙적으로 압수를 거부할 수 있고, 의뢰인의 승낙이 있으면 오히려 거부할 수 없다. 이 문장 자체는 조문 그대로인데, 출제는 이를 뒤집어…