제9장 변호사의 이익충돌회피의무 — 무엇이 동의로 풀리고, 무엇이 끝내 풀리지 않는가
두 개의 목록(변호사법 제31조 제1항 · 윤리규약 제22조 제1항)과 그 단서의 차이, 사건의 동일성 판단기준(기초가 된 분쟁의 실체), 종료·해산·퇴사·심급이 방패가 되지 않는다는 원칙, 상담에 그친 경우, 공무원·조정위원·중재인으로 취급한 사건과 공증한 사건, 하나의 변호사로 보는 범위와 차단조치, 공직퇴임변호사, 위반의 효과(소송법상 효력·형사처벌·무권대리)를 정리하고, 제9장 기출 81문항·OX 318지문이 반복해 묻는 함정을 조문·판례와 대조해 짚는다.
1. 이 장은 무엇을 묻는가
제9장은 기출 81문항 · OX 대표지문 318개로 이 과목에서 가장 큰 장이다(2위가 제8장 비밀유지의무 61문항이다). 제1회부터 제16회까지 매 회차 네댓 문항이 나오고, 제15회는 3640번 다섯 문항이 내리 이 장이었다. 여기를 버리고 합격하기는 어렵다.
이 절은 길다. 급하면 제4절(동의로 풀리는 것과 풀리지 않는 것)과 제14절(복습 순서)만 읽어도 된다. 그 둘이 이 장의 뼈대다.
| 무엇을 묻는가 | 대략의 지문 수 | 주된 근거 |
|---|---|---|
| 동의·양해로 풀리는가 | 90 | 변호사법 제31조 ① 단서, 윤리규약 제22조 ① 단서 |
| 사건의 동일성 — 기초가 된 분쟁의 실체 | 55 | 2003다41791 · 2003다15556 |
| 법무법인·공동사무소 — 하나의 변호사와 차단조치 | 50 | 변호사법 제31조 ② · 제57조 · 제52조 ②, 윤리규약 제48조 |
| 공무원·조정위원·중재인으로 취급한 사건 | 40 | 변호사법 제31조 ① 3호, 제113조 5호 |
| 위반의 효과 — 소송행위의 효력 | 35 | 2003다15556 · 2008도9812 · 2015도9951 |
| 공직퇴임변호사 · 변호사시험 합격자 | 25 | 변호사법 제31조 ③④, 제31조의2 |
| 공증한 사건 | 15 | 변호사법 제51조 · 제115조, 시행령 제13조, 72다1183 |
| 상담에 그친 경우 | 10 | 윤리규약 제22조 ③ |
| 곁가지 — 계쟁권리·증인·중립자·직접교섭 | 15 | 변호사법 제32조, 윤리규약 제27조·제45조·제53조·제54조 |
이 장의 문제는 거의 전부 한 가지 질문의 변주다 — 이 사건을 맡아도 되는가, 맡으려면 누구의 동의가 필요한가. 그리고 출제자는 그 답을 동의의 유무·주체·개수를 바꾸어 묻는다. 그래서 사례를 외우는 것은 소용이 적고, 어느 사유가 어느 동의로 풀리는지의 표 한 장을 정확히 외우는 편이 훨씬 빠르다.
2. 두 개의 목록 — 변호사법 세 개, 윤리규약 여섯 개
이익충돌회피의무의 근거는 두 군데에 겹쳐 있고, 목록의 길이와 단서가 서로 다르다. 이 어긋남이 그대로 함정이 된다.
변호사법 제31조(수임제한) ① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건
2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건
3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건
② 제1항제1호 및 제2호를 적용할 때 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서도 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 본다.
변호사윤리장전 윤리규약 제22조[ 수임 제한 ] ① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건을 수임하지 아니한다. 다만, 제3호의 경우 수임하고 있는 사건의 의뢰인이 동의하거나, 제4호의 경우 의뢰인이 동의하거나, 제5호 및 제6호의 경우 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 과거 공무원·중재인·조정위원 등으로 직무를 수행하면서 취급 또는 취급하게 된 사건이거나, 공정증서 작성사무에 관여한 사건
2. 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하고 있는 경우
3. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건
4. 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우
5. 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우
6. 현재 수임하고 있는 사건과 이해가 충돌하는 사건
② 변호사는 위임사무가 종료된 경우에도 종전 사건과 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임하지 아니한다.
③ 변호사는 의뢰인과 대립되는 상대방으로부터 사건의 수임을 위해 상담하였으나 수임에 이르지 아니하였거나 기타 그에 준하는 경우로서, 상대방의 이익이 침해되지 않는다고 합리적으로 여겨지는 경우에는, 상담 등의 이유로 수임이 제한되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제31조 · 이 사이트의 변호사법 전문 · 변호사윤리장전 전문
(1) 두 목록의 대응
같은 것을 다르게 부르고, 한쪽에만 있는 것이 있다. 아래 표가 이 장 전체의 지도다.
| 사유 | 변호사법 제31조 ① | 윤리규약 제22조 ① | 풀리는가 |
|---|---|---|---|
| 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건 | 1호 | (2호가 이에 대응) | 풀리지 않는다 |
| 동일한 사건에 관하여 상대방을 대리하고 있는 경우 | — | 2호 | 풀리지 않는다 |
| 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건 | 2호 | 3호 | 위임인(의뢰인) 동의 |
| 공무원·중재인·조정위원으로 취급한 사건, 공정증서 작성사무 관여 사건 | 3호(공정증서 ✗) | 1호(공정증서 ○) | 풀리지 않는다 |
| 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계 | — | 4호 | 의뢰인 동의 |
| 동일 사건에서 둘 이상 의뢰인의 이익 충돌 | — | 5호 | 모두 동의 + 합리적 사유 |
| 현재 수임 사건과 이해가 충돌하는 사건 | — | 6호 | 모두 동의 + 합리적 사유 |
읽는 요령이 셋 있다.
첫째, 변호사법에는 세 개뿐이다. 친족관계(4호)·의뢰인 간 충돌(5호)·이해충돌 사건(6호)은 윤리규약에만 있다. 그래서 발문이 「변호사법」상 수임제한 사유를 물으면 답이 좁아지고, 이익충돌회피의무를 물으면 넓어진다. 제16회 9번은 정확히 이 차이를 노렸다.
둘째, 공정증서 작성사무에 관여한 사건은 윤리규약에만 있다. 변호사법에서 공증은 제31조가 아니라 법무법인의 업무제한인 제51조가 맡는다(제8절 참조).
셋째, 단서를 통째로 외워야 한다. 변호사법은 제2호만 풀리고, 윤리규약은 제3호·제4호는 동의 하나로, 제5호·제6호는 동의 전부 + 합리적 사유로 풀린다. 나머지는 누가 무슨 동의를 해도 풀리지 않는다. 이 장 지문의 절반이 이 한 문장에서 나온다.
(2) 왜 금지하는가 — 취지를 알면 함정이 보인다
대법원은 그 이유를 두 가지로 든다. 신뢰의 배반과 품위의 실추다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결(판결요지)
변호사법 제31조 제1호에서 당사자의 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 경우에 변호사의 직무행위를 금지하는 이유는, 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하게 되고, 변호사의 품위를 실추시키게 되는 것이므로 그와 같은 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수임제한에서 사건의 동일성 판단기준：기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지에 따라 상반되는 이익의 범위별로 개별 판단·소송물의 동일성이나 민사·형사 절차의 異同은 무관
이 취지가 그대로 출제된 적도 있다(제5회 18번 ②는 위 문장을 거의 그대로 옮겨 옳은 지문으로 냈다). 그리고 제9회 17번은 이익충돌회피의무의 근거로 성실의무와 비밀유지의무를 들 수 있는지를 물어 둘 다 옳다고 했다 — 의뢰인의 비밀을 아는 자가 그 의뢰인의 상대편에 서면 두 의무가 동시에 무너지기 때문이다.
3. 사건의 동일성 — 소송물이 아니라 분쟁의 실체
수임제한의 대부분은 같은 사건인가에서 갈린다. 그리고 출제자가 가장 즐겨 쓰는 오답은 "민사와 형사는 다른 사건", "소송물이 다르니 다른 사건", "절차가 다르니 다른 사건" 셋이다. 판례는 이 셋을 모두 부정한다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결(판결요지)
… 변호사법 제31조 제1호가 적용되기 위해서는 그 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는데, 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따라서 개별적으로 판단되어야 하는 것이고, 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수임제한에서 사건의 동일성 판단기준：기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지에 따라 상반되는 이익의 범위별로 개별 판단·소송물의 동일성이나 민사·형사 절차의 異同은 무관
판단 순서는 이렇다. ① 소송물이 무엇인지, 절차가 무엇인지는 보지 않는다. ② 기초가 된 분쟁의 실체가 같은지를 본다. ③ 그 판단은 상반되는 이익의 범위에 따라 개별적으로 한다.
(1) 같은 사건으로 본 것들
| 앞 사건 | 뒤 사건 | 회차 |
|---|---|---|
| 교통사고처리특례법위반 형사변호 | 그 사고 피해자의 손해배상청구 | 제3회 3번, 제9회 24번 |
| 상해 형사변호 | 그 상해로 인한 손해배상청구 | 제1회 27번, 제7회 24번, 제11회 7번 |
| 보험사기 형사변호 | 보험회사의 손해배상청구 | 제14회 16번 |
| 민사 대리 | 같은 쟁점의 소송사기 형사 | 제6회 19번, 제8회 10번 |
| 재판연구관으로 검토한 특허등록무효사건 | 그 특허침해 손해배상청구 | 제3회 25번, 제5회 38번 |
| 판사로 담당한 경매사건 | 그 경매물건 하자를 이유로 한 손해배상 | 제3회 25번 |
| 회사 이사들에 대한 손해배상 대리 | 그 이사의 횡령 형사, 실체가 같은 채무부존재확인 | 제9회 15번 |
(2) 다른 사건으로 본 것들
여기가 덜 알려져 있어 오히려 잘 틀린다.
| 상황 | 결론 | 회차 |
|---|---|---|
| 상대방 회사의 전 대표이사가 그 회사를 상대로 내는 임금·대여금 청구 | 상대방이 위임하는 사건이 아니라 상대방을 상대로 하는 사건이므로 수임 ○ | 제5회 1번, 제13회 19번 |
| 공동수임했던 피고들 중 일부가 나머지를 상대로 낸 새 건물인도소송 | 종전 사건과 실체가 달라 수임 ○ | 제5회 1번 |
| 하자 손해배상 승소·집행 후, 같은 회사를 상대로 한 주주총회결의부존재확인 | 실체가 달라, 종전 의뢰인이 양해하면 수임 ○ | 제5회 7번 |
| A의 배우자와 부정행위한 C를 상대로 한 위자료 사건 뒤, C의 배우자 D로부터 그 배우자를 상대로 한 위자료 사건 | 당사자가 달라 수임제한 사유 ✗ | 제16회 9번 |
| A로부터 남편 B의 형사변호를 수임·종결한 뒤, A가 B를 상대로 낸 이혼사건 | 의뢰인이 그대로 A이므로 제한 ✗ | 제16회 9번 |
| 회사의 대여금 소송을 대리하던 중, 그 회사 대표이사 개인을 상대로 한 사건 | 회사와 대표이사는 별개의 법적 주체 | 제6회 37번, 제8회 14번 |
⚠️ 마지막 줄은 되풀이 출제된다. 회사와 대표이사(또는 직원)는 별개의 주체이므로 그 자체로는 수임이 제한되지 않는다. 다만 한 변호사가 회사와 그 직원을 동시에 대리하면 둘 사이에 구상관계가 있어 이익이 충돌하므로 제한된다(제2회 10번 — 사내변호사가 회사와 직원을 함께 대리한 사안).
4. 동의로 풀리는 것과 끝내 풀리지 않는 것
이 장 최대의 출제 지점이다. 아래 표 하나로 지문의 절반이 정리된다.
| 사유 | 필요한 것 | 근거 |
|---|---|---|
| 상의받아 수임 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 동일 사건 | 아무 동의로도 풀리지 않는다 | 변호사법 제31조 ① 1호 |
| 동일한 사건에서 상대방을 대리하고 있는 경우 | 풀리지 않는다 | 윤리규약 제22조 ① 2호 |
| 공무원·중재인·조정위원으로 취급한 사건, 공정증서 작성 관여 사건 | 풀리지 않는다 | 변호사법 제31조 ① 3호, 윤리규약 제22조 ① 1호 |
| 위임사무 종료 후 실체가 동일한 사건의 대립 당사자 | 풀리지 않는다 | 윤리규약 제22조 ② |
| 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건 | 위임인(의뢰인)의 동의 | 변호사법 제31조 ① 2호 단서, 윤리규약 제22조 ① 3호 |
| 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계 | 의뢰인의 동의 | 윤리규약 제22조 ① 4호 |
| 동일 사건에서 둘 이상 의뢰인의 이익 충돌 | 관계 의뢰인 모두의 동의 ＋ 이익이 침해되지 않는다는 합리적 사유 | 윤리규약 제22조 ① 5호 |
| 현재 수임 사건과 이해가 충돌하는 사건 | 관계 의뢰인 모두의 동의 ＋ 합리적 사유 | 윤리규약 제22조 ① 6호 |
(1) 풀리지 않는 것에 동의를 붙이는 함정
가장 흔한 오답 유형이다. 지문은 언제나 "…의 동의를 얻으면 수임할 수 있다" 로 끝난다.
- 동일한 매매계약의 해제를 원인으로 상대방이 내는 사건을, 위임인의 동의를 얻어 수임 → ✗(제1회 9번 ①)
- 상대방의 동의를 미리 얻었으니 수임제한 위반이 아니다 → ✗(제2회 8번 ②)
- 상대방이 위임하는 형사사건이므로 동의로 수임 가능 → ✗(제2회 12번 ①②)
- 쌍방 당사자의 동의를 받으면 과거 중재인으로 취급한 사건도 수임 가능 → ✗(제2회 24번 ④, 제5회 22번 나, 제9회 16번 ④, 제13회 19번 ㄴ)
- 공무원으로서 취급한 사건이라도 의뢰인과 상대방이 모두 양해하면 수임 가능 → ✗(제2회 34번 ④, 제10회 23번 가)
- 동일한 사건의 반소를, 또는 같은 분쟁을 다른 법원에 낸 본안소송을, 의뢰인의 동의를 얻어 수임 → ✗(제12회 32번 ㄴ·ㄷ)
- 법인이 해산했고 A와 B가 모두 동의했으니 위반이 아니다 → ✗(제13회 17번 ①)
⚠️ 특히 제1호는 '동의'라는 말이 조문에 아예 없다. 단서가 붙은 것은 제2호뿐이다. 지문에 동의가 보이면 먼저 몇 호 사유인가를 확인하는 습관을 들이면 대부분 즉답이 된다.
(2) 풀리는 것에서 동의를 지우거나 요건을 바꾸는 함정
반대 방향도 똑같이 자주 나온다.
- 상대방이 위임하는 다른 사건은 어떠한 경우에도 수임할 수 없다 → ✗(제3회 10번 ②, 제10회 23번 나, 제7회 23번 ㄹ)
- 통보만 하면 된다 → ✗(제3회 10번 ③ — 필요한 것은 동의다)
- 의뢰인 A 외에 제3자 C의 동의까지 필요하다, 법원의 허가가 필요하다 → ✗(제4회 23번 ①②③)
- 배우자·조카·동서인 변호사가 상대방을 대리하는 경우, 양해가 있어도 수임할 수 없다 → ✗(제1회 17번 ④, 제2회 34번 ③, 제4회 33번 ③, 제9회 16번 ②, 제13회 19번 ㄷ, 제14회 20번 ㄱ, 제15회 38번 ③)
- 친족관계 사건은 의뢰인의 동의 + 합리적 사유가 있어야 한다 → ✗(제6회 15번 ㄹ — 제4호는 동의 하나로 풀린다)
- 이익이 충돌하는 사건은 양해만 있으면, 또는 어느 한쪽만 동의하면 수임 가능 → ✗(제6회 15번 ㄱ, 제9회 17번 ④, 제11회 12번 ④ — 제5·6호는 모두 동의 ＋ 합리적 사유)
- 손해가 생길 우려가 없으면 수임 가능 → ✗(제13회 26번 ① — 제3호의 예외는 위임인의 동의뿐이다)
(3) 모두 동의해도 안 되는 자리 — 정면으로 대립하는 공동의뢰인
제5호·제6호는 문언상 모두 동의 + 합리적 사유로 풀리지만, 이익이 정면으로 충돌하면 '합리적 사유'가 성립할 수 없어 결국 수임할 수 없다. 시험은 이 지점을 사례로 만들어 낸다.
- 서로 상대가 주범이라고 다투는 공동피고인 둘을 함께 변호 → ✗(제3회 12번 ③, 제15회 38번 ②)
- 각자의 주장에 변화가 없는 한, 가족이 선임하든 결과에 승복하기로 약속하든 ✗(제7회 20번)
- 공동피고 A·B가 모두 동의해도 함께 대리 ✗(제9회 24번 ㄹ)
- 상속재산분할에서 한쪽의 사전증여 주장 때문에 다른 쪽 이익이 침해됨을 알면서, 모두의 동의를 받고 수임 → ✗(제11회 9번 ㄷ)
⚠️ 제14회 20번 ㄷ은 이것을 아주 얇게 비틀었다 — "모두 동의하거나 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있으면". 조문은 "동의하고"이므로 '또는'으로 바꾼 지문은 틀린다. 접속사 하나가 정답을 가른다.
5. 시간·해산·퇴사·심급은 방패가 되지 않는다
수험생이 가장 많이 속는 자리다. 지문…