제16회(2025년) 법조윤리시험 1번
문제
변호사의 직무수행에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 재판 중인 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
- ② 제1심에서만 변호인선임신고서가 제출된 상황에서 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 그 재항고는 적법·유효하다.
- ③ 법원은 국선변호인이 그 임무를 해태하여 국선변호인으로서의 불성실한 사적이 현저하다고 인정할 때에는 그 사유를 대한변호사협회의 장 또는 소속 지방변호사회의 장에게 통고할 수 있다.
- ④ 의뢰인의 요청에 의해 국선변호인 등이 사선으로 전환한 경우에는 별도로 소송위임장, 변호사선임신고서 등을 제출한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
변호사가 사건을 맡아 실제로 변론·대리 활동을 하기 위한 형식적 요건이 쟁점이다. ① 변호인선임서·위임장을 제출하지 않은 상태에서의 변호·대리 금지(변호사법 제29조의2), ② 변호인 선임의 효력은 심급마다 미치므로 상급심에서는 다시 선임서를 제출하여야 하는지(형사소송법 제32조 제1항), ③ 국선변호인의 불성실에 대한 법원의 통고(형사소송규칙 제21조), ④ 국선에서 사선으로 전환한 경우 별도의 선임서류 제출 의무(변호사윤리장전 윤리규약 제17조 제2항)가 차례로 문제된다.
관련 규정
이 문제 전체를 관통하는 규정은 다음 둘이다. 선지별 근거 조문은 각 지문 검토에서 다시 인용한다.
변호사법 제29조의2(변호인선임서 등의 미제출 변호 금지) 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 다음 각 호의 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
1. 재판에 계속(係屬) 중인 사건
2. 수사 중인 형사사건[내사(內査) 중인 사건을 포함한다]
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제29조의2 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
형사소송법 제32조(변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.
② 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제32조
각 지문 검토
① 옳음 — 선임서·위임장 미제출 상태의 변호·대리 금지
변호사법 제29조의2는 이른바 전화변론·명의대여 등 이름을 숨긴 변론을 막기 위하여, 재판에 계속 중인 사건과 수사 중인 형사사건(내사 사건 포함)에 관하여는 법원·수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하기 전에는 변호하거나 대리할 수 없도록 규정한다. 지문은 그중 제1호(재판에 계속 중인 사건)를 그대로 옮긴 것이다.
변호사법 제29조의2(변호인선임서 등의 미제출 변호 금지) 변호사는 법원이나 수사기관에 변호인선임서나 위임장 등을 제출하지 아니하고는 다음 각 호의 사건에 대하여 변호하거나 대리할 수 없다.
1. 재판에 계속(係屬) 중인 사건
2. 수사 중인 형사사건[내사(內査) 중인 사건을 포함한다]
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제29조의2 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
위반은 그 자체로 징계사유가 되고, 나아가 조세포탈이나 수임제한 등 관계 법령상 제한의 회피 목적이 있는 경우에는 형사처벌까지 따른다. 목적 요건이 붙어 있다는 점이 함정으로 출제될 수 있다.
변호사법 제113조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
4. 조세를 포탈하거나 수임제한 등 관계 법령에 따른 제한을 회피하기 위하여 제29조의2(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하여 변호하거나 대리한 자
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제113조 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 변호인 선임은 심급마다 하여야 하므로 제1심 선임신고서만으로는 재항고의 효력 ✗
형사소송법 제32조 제1항은 변호인 선임을 심급마다 서면으로 제출하도록 하고 있다.
형사소송법 제32조(변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.
② 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제32조
따라서 제1심에서만 변호인선임신고서를 제출한 변호인이 원심·재항고심에 별도의 선임신고서를 내지 않은 채 변호인 명의로 재항고장을 제출하였다면, 그 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다. 지문의 사실관계는 다음 결정의 사안 그대로이다.
대법원 2017. 7. 27.자 2017모1377 결정(판시사항 [1], [2])
[1] 변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 재항고장이 적법·유효한 재항고로서의 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 재항고인이 제1심에서만 변호인선임신고서를 제출하고 원심과 재항고심에는 별도의 변호인선임신고서를 제출하지 않았는데, 재항고인의 제1심 변호인이 그 명의로 재항고장을 제출한 사안에서, 법정기간 내에 변호인선임신고서의 제출 없이 변호인 명의로 제출된 재항고장은 재항고의 효력이 없다고 한 사례
대법원 2017. 7. 27.자 2017모1377 결정(이유 중)
형사소송법 제32조 제1항에서 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 그 재항고장은 적법·유효한 재항고로서의 효력이 없다(대법원 2005. 1. 20.자 2003모429 결정 등 참조). … 법정기간 내에 변호인선임신고서의 제출 없이 변호인 명의로 제출된 재항고장은 재항고의 효력을 인정할 수 없으므로, 이 사건 재항고는 법률상의 방식에 위배되었다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인선임서 제출과 심급대리：제1심 선임신고서만 제출된 상태에서 변호인 명의로 낸 재항고장의 효력 ✗
같은 법리에서, 선임신고서 없이 제출한 서면은 기간이 지난 뒤에 선임신고서를 내더라도 하자가 치유되지 않는다.
대법원 2005. 1. 20.자 2003모429 결정
변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다. 형사소송법 제32조 제1항이 규정하는 변호인선임신고서는 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미하고, 사본은 이에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인선임신고서 미제출 상태의 소송행위와 추완：선임신고 전 소송행위는 무효, 기간 경과 후 선임신고로 치유 ✗
따라서 제1심 선임신고서만 제출된 상태에서 변호인 명의로 제출된 재항고장은 부적법하다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 국선변호인의 불성실에 대한 법원의 통고
지문은 형사소송규칙 제21조를 그대로 옮긴 것이다.
형사소송규칙 제21조(감독) 법원은 국선변호인이 그 임무를 해태하여 국선변호인으로서의 불성실한 사적이 현저하다고 인정할 때에는 그 사유를 대한변호사협회장 또는 소속지방변호사회장에게 통고할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제21조
통고를 받은 지방변호사회의 장이 소속 변호사에게 징계사유가 있음을 발견하면 대한변호사협회의 장에게 징계개시를 신청하여야 한다. 즉 법원의 통고는 징계 자체가 아니라 징계절차의 단초라는 점을 구별하여야 한다.
변호사법 제97조의2(징계개시의 신청) ① 지방검찰청검사장 또는 고위공직자범죄수사처장은 범죄수사 등 업무의 수행 중 변호사에게 제91조에 따른 징계 사유가 있는 것을 발견하였을 때에는 대한변호사협회의 장에게 그 변호사에 대한 징계개시를 신청하여야 한다.
② 지방변호사회의 장이 소속 변호사에게 제91조에 따른 징계 사유가 있는 것을 발견한 경우에도 제1항과 같다.
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제97조의2 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
한편 법원은 국선변호인이 직무를 성실하게 수행하지 아니하는 때에는 그 선정을 취소할 수도 있다(임의적 취소).
형사소송규칙 제18조(선정취소) ② 법원 또는 지방법원 판사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 국선변호인의 선정을 취소할 수 있다.
1. 국선변호인이 그 직무를 성실하게 수행하지 아니하는 때
2. 피고인 또는 피의자의 국선변호인 변경 신청이 상당하다고 인정하는 때
3. 그 밖에 국선변호인의 선정결정을 취소할 상당한 이유가 있는 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제18조
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 국선에서 사선으로 전환한 경우 별도의 선임서류 제출
국선변호인의 지위는 법원의 선정이라는 공적 행위에서 나오는 것이므로, 의뢰인의 요청으로 같은 사건을 사선으로 전환하였다면 그 수임관계는 새로 성립하는 것이어서 소송위임장·변호사선임신고서 등을 별도로 제출하여야 한다. 지문은 다음 규정을 그대로 옮긴 것이다.
변호사윤리장전 윤리규약 제17조(국선변호인 등) ① 국선변호인 등 관련 법령에 따라 국가기관에 의하여 선임된 변호사는 그 사건을 사선으로 전환하기 위하여 부당하게 교섭하지 아니한다.
② 의뢰인의 요청에 의해 국선변호인 등이 사선으로 전환한 경우에는 별도로 소송위임장, 변호사선임신고서 등을 제출한다.
— 법조윤리 관련규정: 변호사윤리장전
전환 자체가 금지되는 것이 아니라, 전환의 계기가 변호사 측의 부당한 교섭이어서는 안 되고(제1항) 전환 후에는 형식적 요건을 갖추어야 한다는 취지이다(제2항). 이때 선임서류는 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다.
변호사법 제29조(변호인선임서 등의 지방변호사회 경유) 변호사는 법률사건이나 법률사무에 관한 변호인선임서 또는 위임장 등을 공공기관에 제출할 때에는 사전에 소속 지방변호사회를 경유하여야 한다. 다만, 사전에 경유할 수 없는 급박한 사정이 있는 경우에는 변호인선임서나 위임장 등을 제출한 후 지체 없이 공공기관에 소속 지방변호사회의 경유확인서를 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 변호사법 제29조 · 법조윤리 관련규정: 변호사법
또한 사선 변호인이 선임되면 법원은 국선변호인의 선정을 취소하여야 한다(필요적 취소 — ③의 임의적 취소와 구별).
형사소송규칙 제18조(선정취소) ① 법원 또는 지방법원 판사는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 국선변호인의 선정을 취소하여야 한다.
1. 피고인 또는 피의자에게 변호인이 선임된 때
2. 국선변호인이 제14조제1항 및 제2항에 규정한 자격을 상실한 때
3. 법원 또는 지방법원 판사가 제20조의 규정에 의하여 국선변호인의 사임을 허가한 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송규칙 제18조
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번이다. 변호인 선임의 효력은 심급마다 미치므로(형사소송법 제32조 제1항), 제1심에서만 변호인선임신고서를 제출한 변호인이 상급심에서 선임신고서 없이 제출한 재항고장·항소이유서·정식재판청구서는 효력이 없고 기간 경과 후의 선임신고로도 치유되지 않는다(2017모1377, 2003모429). 변호사법 제29조의2의 선임서 제출 전 변호·대리 금지와 함께, 변호사의 직무수행은 언제나 "선임서류를 먼저 제출한다"는 형식적 요건에서 출발한다는 점을 기억하면 된다.